penipuan (bag.1)

KEJAHATAN PENIPUAN

Kejahatan penipuan (bedrog) dimuat dalam Bab xxv Buku II KUHF, dari pasal 378 s/d pasal 395. title asli bab ini adalah bedrog yang oleh banyak ahli diterjemahkan sebagai penipuan, atau ada juga yang menerjemahkannya seba¬gai perbuatan curang. Tresna r:nenyebutkannya berkicau. Perkataan penipuan itu sendiri mempunyai dua pengertian, yakni:
1. Penipuan dalam arti luas, yaitu semua kejahatan yang dirumuskan dalam Bab XXV KUHF.
2. Penipuan dalam arti sempit, ialah bentuk penipuan yang dirumuskan dalam pasal 378 (bentuk pokoknya) dan 379 (bentuk khususnya), atau yang biasa disebut dengan oplichting

Adapun seluruh ketentuan tindak pidana dalam Bab XXV ini disebut dengan penipuan, oleh karena dalam semua tindak pidana di sini terdapatnya perbuatan-perbuatan yang bersifat :nenipu atau membohongi orang lain.
Di antara sekian banyak kejahatan dalam Bab XXV ini, ada yang diberikan kualifikasi tertentu, baik menurut UU mau¬pun yang timbul dalam praktik. Seperti rumusan pasal 378 disebut dalam pasal itu sebagai penipuan, dan pasal 379 orang disebut dalam praktik dikenal dengan sebutan/kualifikasi sebagai flessentrekerij (penarikan botol-botol) yang oleh Prodjodikoro (1980:44) disebutnya dengan ngemplang.

A. PENIPUAN DALAM BENTUK POKOK
Ketentuan dalam pasal 378 ini adalah merumuskan tentang pengertian penipuan (oplichting) itu sendiri. Rumusan ini adalah bentuk pokoknya,dan ada penipuan dalam arti sempit dalam bentuk khusus yang meringankan. Karena adanya unsur khusus yang bersifat meringankan sehingga diancam pidana sebagai penipuan ring an (pasal 379). Sedangkan penipuan dalam arti sempit tidak ada dalam bentuk diperberat. Pasal 378 merumuskan sebagai berikut:
Barang siapa dengan maksud untuk menguntungkan diri sendiri atau orang lain dengan melawan hukum, dengan memakai nama palsu atau martabat palsu; dengan tipu muslihat ataupun dengan rangkaian kebohongan menggerakkan orang lain untuk menyerahkan sesuatu benda kepadanya, atau supaya memberi hutang maupun menghapuskan piutang, diancam karena penipuan dengan pidana penjara paling lama 4 tahun.
Rumusan penipuan tersebut terdiri dari unsur-unsur:
1. Unsur-unsur objektif:
a. Perbuatan: menggerakkan;
b. Yang digerakkan: orang.
c. Perbuatan itu ditujukan pada:
1) orang lain menyerahkan benda,
2) orang lain memberi hutang, dan
3) orang lain menghapuskan piutang.
d. Cara melakukan perbuatan menggerakkan dengan:
1) memakai nama palsu,
2) memakai tipu muslihat,
3) memakai martabat palsu, dan
4) memakai rangkaian kebohongan.
2. Unsur-unsur subjektif:
a. 1) Maksud untuk menguntungkan diri sendiri, atau 2) Maksud untuk menguntungkan orang lain.
b. Dengan melawan hukum.
1. Unsur-unsur Objoktif Penipuan
a. Perbuatan Menggerakkan (Bewegen)
Kata bewegen selain diterjemahkan dengan mengge¬rakkan, ada juga sebagian ahli dengan menggunakan istilah membujuk atau menggerakkan hati. KUHP sendiri tidak mem¬berikan keterangan apapun tentang istilah bewegen itu. Meng¬gerakkan dapat didefinisikan sebagai perbuatan mempe¬ngaruhi atau menanamkan pengaruh pada orang lain. Objek yang dipengaruhi adalah kehendak seseorang. Perbuatan menggerakkan adalah berupa perbuatan yang abstrak, dan akan terlihat bentuknya secara konkret bila dihubungkan dengan cara melakukannya. Cara melakukannya inilah sesungguhnya yang lebih berbentuk, yang bisa dilakukan dengan perbuatan-perbuatan yang benar dan dengan perbu¬atan yang tidak benar. Dengan perbuatan yang benar, misal• nya dalam pasal 55 (1) KUHP membujuk atau menganjurkan untuk melakukan tindak pidana dengan cara: memberikan atau menjanjikan sesuatu, menyalahgunakan kekuasaan dan lain sebagainya. Sedangkan di dalam penipuan, mengge¬rakkan adalah dengan cara-cara yang di dalamnya mengan¬dung ketidakbenaran, palsu dan bersifat membohongi atau menipu.
Mengapa menggerakkan pada penipuan ini hams dengan cara-cara yang palsu dan bersifat membohongi atau tidak benar? Karena kalau menggerakkan dilakukan dengan cara yang sesungguhnya, cara yang benar dan tidak palsu, maka tidak mung kin kehendak orang lain (korban) akan menjadi terpengaruh, yang pada akhirnya ia menyerahkan benda, memberi hutang maupun menghapuskan piutang. Tujuan yang ingin dicapai petindak dalam penipuan hanya mungkin bisa dicapai dengan melalui perbuatan mengge¬rakkan yang menggunakan cara-cara yang tidak benar demi¬kian.
Ketentuan mengenai penyertaan (deelneming, pasal 55) dalam bentuk pelaku penganjur (uitlokken) yang pernah disinggung di muka, perbuatannya adalah menganjurkan. Walaupun antara perbuatan menggerakkan dan menganjur¬kan di satu pihak mempunyai sifat yang sarna yaitu mempe¬ngaruhi kehendak orang lain, tapi di lain pihak mempunyai beberapa perbedaan. Perbedaan ini adalah:
1) Bagi perbuatan menggerakkan dalam penipuan dilakukan melalui 4 cara, car-cara mana di dalamnya mengandung suatu ketidakbenaran atau palsu. Sedangkan perbuatan menganjurkan bagi pelaku penganjur dilakukan dengan menggunakan cara-cara sebagaimana yang disebutkan secara limitatief dalam pasal55 (1), berupa cara-cara yang di dalamnya mengandung suatu kebenaran.
2) Perbuatan menggerakkan dalam penipuan ditujukan pada 3 hal: orang menyerahkan benda, memberi hutang dan menghapuskan piutang. Sedangkan perbuatan menganjurkan dalam hal pelaku penganjur ditujukan pada: orang lain melakukan tindak pidana.
Seseorang yang telah melakukan perbuatan menggerak¬kan orang lain, tidak pasti orang itu menjadi terpengaruh kehendaknya, dan lalu menyerahkan benda, memberi hutang, dan menghapuskan piutang. Apabila perbuatan menggerak¬kan telah terjadi, dan tidak membuat ter pengaruhnya kehen¬dak korban yang diikuti perbuatan menyerahkan benda oleh orang lain itu, maka di sini tidak terjadi penipuan, yang terjadi adalah percobaan penipuan. Penipuan adalah berupa suatu tindak pidana yang untuk terwujudnya/selesainya bergantung pada perbuatan orang lain, dan bukan pada petindak.
Sehubungan dengan hal ini ada arrest HR (10-12-1928) yang menyatakan bahwa: “Untuk selesainya kejahatan peni¬puan diperlukan adanya perbuatan orang lain selain penipu. Terdapat suatu permulaan pelaksanaan jika perbuatan itu tidak memerlukan perbuatan lain lagi dari petindak”. Suatu permu¬laan pelaksanaan yang dimaksudkan HR itu adalah tentunya telah terjadinya suatu percobaan penipuan.
Perihal sebagaimana dalam putusan HR tersebut ditegas¬kan kembali dalam putusan lainnya (27-3-1939) yang menyata¬kan bahwa “ada percobaan penipuan apabila pelaku dengan maksud menguntungkan diri secara melawan hukum, telah memakai nama palsu, martabat palsu ataupun rangkaian kebohongan” .
Adanya perbuatan orang lain sebagaimana yang dimak¬sudkan HR tersebut di atas adalah berupa akibat dari perbuat¬an menggerakkan akibat mana adalah merupakan syarat untuk selesainya/terwujudnya penipuan. Dilihat dari sudut ini, maka sesungguhnya penipuan ini adalah berupa tindak pida¬na materiil. Akan tetapi apabila dilihat bahwa dalam rumusan penipuan disebutkan unsur perbuatan yang dilarang, peni¬puan dapat dikategorikan juga ke dalam tindak pidana formil.
Sesungguhnya penipuan lebih condong ke arah tindak pidana materiil daripada tindak pidana formil, dengan alas an pahwa terwujudnya perbuatan yang dilarang (menggerak¬kan) bukan menjadi syarat untuk selesai/terwujudnya peni¬puan secara sempurna, melainkan pada terwujudnya akibat perbuatan yakni berupa orang lain menyerahkan benda, mem¬beri hutang, dan menghapuskan piutang.
b. Yang Digerakkan adalah Orang
Pada umumnya orang yang menyerahkan benda, orang yang memberi hutang dan orang yang menghapuskan piutang sebagai korban penipuan adalah orang yang digerakkan itu sendiri. Tetapi hal itu bukan merupakan keharusan, karena dalam rumusan pasal 378 tidak sedikitpun menunjukkan bah¬wa orang yang menyerahkan benda, memberi hutang maupun menghapuskan piutang adalah harus orang yang digerakkan.
Orang yang menyerahkan benda, memberi hutang maupun menghapuskan piutang bisa juga oleh selain yang digerakkan, asalkan orang lain (pihak ketiga) menyerahkan benda itu atas perintah/kehendak orang yang digerakkan. Artinya penyerahan benda itu dapat dilakukan dengan peran¬taraan orang lain selain orang yang digerakkan.
Kepada siapa barang diserahkan, atau untuk kepen¬tingan siapa diberinya hutang atau dihapusnya piutang, tidak perlu hams kepada atau bagi kepentingan orang yang meng¬gerakkan/petindak. Penyerahan benda dapat dilakukan kepada orang lain selain yang menggerakkan, asalkan peran¬taraan ini adalah orang yang dikehendaki petindak. Untuk ini ada arrest HR (24-7-1928) yang menyatakan bahwa “penye¬rahan mempakan un sur yang konstitutif dari kejahatan ini dan tidak perlu bahwa penyerahan dilakukan pada pelaku sendiri” .
Dari unsur maksud menguntungkan yang ditujukan dalam 2 hal, yaitu diri sendiri atau orang lain, maka dapat dipas¬tikan bahwa dalam penipuan bukan saja untuk kepentingan petindak semata-mata melainkan dapat juga untuk kepen¬tingan orang lain.
c. 1) Menyerahkan benda
Pengertian benda dalam penipuan mempunyai arti yang sarna dengan benda dalam pencurian dan penggelapan, yakni sebagai benda yang berwujud dan bergerak.
Pada pencurian, pemerasan, pengancaman, dan kej ahat¬an terhadap harta benda lainnya, di mana secara tegas dise¬butnya unsur milik orang lain bagi benda objek kejahatan, berbeda dengan penipuan di mana tidak menyebutkan secara tegas adanya unsur yang demikian. Oleh karena itu, dapat diartikan bahwa pada penipuan benda yang diserahkan dapat terjadi terhadap benda miliknya sendiri asalkan di dalam hal ini terkandung maksud pelaku untuk menguntungkan diri sendiri atau orang lain. Pendapat• ini didasarkan pada, bahw dalam penipuan menguntungkan diri tidak perlu menjadi kenyataan, karena dalam hal ini hanya unsur maksudnya saja yang ditujukan untuk menambah kekayaan.
Apakah mungkin maksud itu ada dalam peristiwa orang lain menyerahkan benda milik si penipu sendiri? Dalam praktik mungkin saja peristiwa demikian terjadi, sebagai contoh seba¬gai berikut:
1. Bila si penipu tidak mengetahui bahwa benda itu miliknya sendiri, ia mengira milik orang lain;
2. 8i penipu mengetahui benda itu miliknya sendiri, tapi di dalam kekuasaan orang lain karena misalnya digunakan sebagai jaminan hutang dan digadaikan.
Didasarkan pendapat tersebut di atas, penipuan bisa terjadi pada kedua contoh tersebut di atas.
Akan tetapi pandangan akan berbeda, apabila dil.ihat dati sudut lain, yaitu bahwa unsur maksud sebagai salah satu bentuk kesengajaan dalam rumusan penipuan ditempatkan di muka baik unsur menguntungkan maupun unsur benda. Dengan begitu berarti sebelum petindak berbuat menggerak¬kan orang ia hams sadar bahwa agar menguntungkan itu dapat dicapai, harus dengan orang menyerahkan benda bukan miliknya. Jadi di sini kesengajaan petindak yang ditujukan untuk maksud menguntungkan diri itu, sekaligus pula dituju¬kan bahwa dengan demikian benda itu milik orang lain, adalah tidak logis menambah kekayaan dengan orang lain menyerah¬kan bend a milik sendiri.
Di atas tadi dikatakan bahwa penipuan terjadi bukan oleh sebab telah terjadinya perbuatan menggerakkan, melain¬kan pada telah terjadi perbuatan menyerahkan benda oleh orang lain. Menyerahkan benda baru dianggap terjadi/selesai apabila dari perbuatan itu, telah sepenuhnya berpindahnya kekuasaan atas benda itu ke dalam kekuasaan orang yang menerima. Dalam hal ini berarti telah putusnya hubungan kekuasaan (menguasai) antara orang yang menyerahkan dengan benda yang diserahkan. Telah berpindahnya kekuasa¬an atas benda ke dalam kekuasaan petindak atau orang lain atas kehendak petindak, bilamana ia penerima telah dapat melakukan segala sesuatu perbuatan terhadap benda itu secara langsung tanpa ia harus melakukan perbuatan lain terlebih dulu. Untuk lebih jelasnya mohon pelaj ari kernbali peri¬hal unsur benda berada dalam kekuasaannya dalam pengge¬lapan di muka.
Apabila perbuatan (orang lain) menyerahkan benda belum selesai, belum berakibat berpindahnya kekuasaan atasnya, atau perbuatan menyerahkan itu tidak terwujud sarna sekali, sedangkan perbuatan menggerakkan telah terjadi, maka telah terjadi percobaan penipuan.
Pada pencurian yang lalu, telah diutarakan bahwa untuk selesainya pencurian disyaratkan pada selesainya perbuatan mengarnbil dalam artian benda objek kejahatan telah sepenuh¬nya berpindah kekuasaannya ke tangan Petindaknya. Dalam hal ini ada persamaannya dengan penipuan, yaitu untuk sele¬sainya dua kejahatan ini diperlukan telah berpindahnya kekua¬saan atas benda objek kejahatan. Tetapi penyebabnya yang berbeda. Pada pencurian disebabkan oleh perbuatan mengam¬bil, suatu perbuatan yang dilakukan sendiri oleh petindaknya. Sedangkan pada penipuan oleh sebab perbuatan menyerah¬kan, suatu perbuatan yang dilakukan oleh orang bukan petin¬dak.
Pengertian perbuatan menyerahkan adalah suatu pengertian menurut arti kata yang sebenarnya. Berdasarkan pengertian yang demikian ini, maka tidak mungkin penipuan tadi terjadi atas benda-benda yang tidak bergerak dan tidak berwujud.
c. 2) Memberi hutang, dan 3) Menghapuskan piutang
Perkataan hutang di sini tidak sama artinya dengan hutang piutang, melainkan diartikan sebagai suatu perjanjian atau perikatan. Hoge Raad dalam suatu arrestnya (30-1-1928) menyatakan bahwa “yang dimaksud dengan hutang adalah suatu perikatan, misalnya menyetor sejumlah uang jaminan”.
Oleh karena itulah memberi hutang tidak dapat diartikan sebagai memberi pinjaman uang belaka, melainkan diberi pengertian yang lebih luas sebagai membuat suatu perikatan hukum yang membawa akibat timbulnya kewajiban bagi or¬ang lain untuk menyerahkan/membayar sejumlah uang terten¬tu. Misalnya dalam suatu jual beli, timbul suatu kewajiban pembeli untuk membayar/menyerahkan sejumlah uang terten¬tu yakni harga bend a itu kepada penjual.
Demikian juga dengan istilah utang dalam kalimat meng¬hapuskan piutang mempunyai arti suatu perikatan. Mengha¬puskan piutang mempunyai pengertian yang lebih luas dari sekedar membebaskan kewajiban dalam hal membayar hutang atau pinjaman uang belaka. Menghapuskan piutang adalah menghapuskan segal a macam perikatan hukum yang sudah ada, di mana karenanya menghilangkan kewajiban hukum penipu untuk menyerahkan sejumlah uang tertentu pada korban atau orang lain.
Suatu contoh, dalam suatu perjanjian jual beli di mana benda telah diserahkan oleh penjual kepada pernbeli sedang¬kan uang pembayarannya belum. Pada saat dan kejadian demikian, di mana pembeli masih mempunyai kewajiban untuk menyerahkan uang harga pembayaran, dapat terjadi perjanjian itu dibatalkan. Dengan pembatalan itu berarti hapusnya kewajiban pernbeli untuk menyerahkan uang harga tadi. Andai kata pembeli dengan upaya seperti tipu muslihat atau rangkaian kebohongan menggerakkan penjual (untuk membatalkan perjanjian itu), seperti mengatakan bahwa bendanya akan dikembalikan karena ada kecacatan dan akan diberikan ganti rugi, padahal ketika/saat ia mengatakan itu bendanya sudah dijual pada orang lain dan kecacatan yang dimaksudkan adalah tidak benar dan ia sudah bemiat untuk tidak akan memberikan ganti rugi, apabila penjual percaya dan tertarik karenanya dan pada akhimya menyetujui pembatalan ini, maka di sini terjadi penipuan.
Apabila dilihat dart sudut unsur subjektif penipuan, yaitu maksud menguntungkan dirt sendirt atau orang lain, maka dapat disimpulkan bahwa hutang itu dibertkan/dibuat atau piutang itu dihapuskan adalah untuk kepentingan penipu sendiri maupun juga orang lain. Orang lain ini bisa juga orang yang terlibat dalam penipuan ini, misalnya pelaku pembantunya.
Dalam membuat hutang atau menghapuskan piutang, tidak dipersoalkan, apakah perjanjian seperti itu sah ataukah tidak menurut hukum, walaupun dari sudut hukum perjanjian dengan causa yang seperti itu adalah batal demi hukum. Hoge Raad dalam suatu arrestnya (14-1-1918) menyatakan bahwa “tidak menjadi persoalan apakah hutang yang dibuat itu mempunyai sebab/causa yang sah”. Maksudnya arrest itu ialah bahwa untuk menerapkan penipuan tidak perlu diper¬soalkan, artinya tidak perlu dibuktikan dalam persidangan tentang syah atau tidaknya perjanjian yang telah dibuat itu. Menurut hemat saya arrest itu sungguh tepat, karena apabila sudah terbukti dakwaan penipuan terdakwa dipidana dengan putusan tetap, maka perjanjian itu batal demi hukum.
d. Upaya-upaya Penipuan
1) Dengan menggunakan nama palsu (valsche naam)
Ada dua pengertian nama palsu. Pertama, diartikan seba¬gai suatu nama bukan namanya sendirt melainkan nama orang lain. Misalnya Abdurachim menggunakan nama temannya yang bemama Abdullah. Kedua, suatu nama yang tidak diketa¬hui secara pasti pemiliknya atau tidak ada pemiliknya.
Misalnyo orang yang bemama Gino menggunakan nama Kempul. Nama Kempul tidak ada pemiliknya atau tidak dike¬tahui secara pasti ada tidaknya orang yang menggunakannya.
Banyak orang menggunakan suatu nama dari gabungan beberapa nama, misalnya Abdul Mukti Ahmad. Apakah meng¬gunakan nama palsu, jika ia mengenalkan dirt pada seseorang dengan nama Mukti Ahmad? Dalam hal ini kita harus berpe¬gang pada nama yang dikenal oleh masyarakat luas. Andaikata ia dikenal di masyarakat dengan nama Abdul Mukti, maka ia mengenalkan dirt dengan nama Mukti Ahmad itu adalah meng¬gunakan nama palsu.
Bagaimana pula jika seseorang menggunakan nama orang lain yang sarna dengan namanya sendiri, tetapi orang yang dimaksudkan itu berbeda. Misalnya seorang penjaga malam bemama Markaban mengenalkan dirt sebagai seorang dosen bernama Markaban, Markaban yang terakhir benar¬benar ada dan diketahuinya sebagai seorang dosen. Di sini tidak menggunakan nama palsu, akan tetapi menggunakan martabat/kedudukan palsu.
2) Menggunakan martabat/kedudukan palsu (valsche hoedanigheid)
Ada beberapa istilah yang sering digunakan sebagai terjemahan dari perkataan valsche hoedanigheid itu, ialah: keadaan palsu, martabat palsu, sifat palsu, dan kedudukan palsu. Adapun yang dimaksud dengan kedudukan palsu itu adalah suatu kedudukan yang disebut/digunakan seseorang, kedudukan mana menciptakan/mempunyai hak-hak tertentu, padahal sesungguhnya ia tidak mempunyai hak tertentu itu.
Jadi kedudukan palsu ini jauh lebih luas pengertiannya daripada sekedar mengaku mempunyai suatu jabatan tertentu, seperti dosen, jaksa, kepala, notaris, dan lain sebagainya. Sudah cukup ada kedudukan palsu misalnya seseorang meng aku seorang pewaris, yang dengan demikian menerima bagian tertentu dari boedel waris, atau sebagai seorang wali, ayah atau ibu, kuasa, dan lain sebagainya.
Hoge Raad dalam suatu arrestnya (27-3-1893) menyata¬kan bahwa “perbuatan menggunakan kedudukan palsu ada¬lah bersikap secara menipu terhadap orang ketiga, misalnya sebagai seorang kuasa, seorang agen, seorang wali, seorang kurator ataupun yang dimaksud untuk memperoleh keperca¬yaan sebagai seorang pedagang atau seorang pejabat”.
3) Menggunakan tipu muslihat (listige kunstgrepen) dan 4) rangkaian kebohongan (zamenweefsel van verdichtsels)
Kedua cara menggerakkan orang lain ini sama-sama bersifat menipu atau isinya tidak benar atau palsu, namun dapat menimbulkan kepercayaan/kesan bagi orang lain bahwa semua itu seolah-olah benar adanya. Namun ada perbedaan, yaitu: pada tipu muslihat berupa perbuatan, sedangkan pada rangkaian kebohongan berupa ucapan/ perkataan. Tipu muslihat diartikan sebagai suatu perbuatan yang sedemikian rupa dan yang menirnbulkan kesan atau keperca¬yaan tentang kebenaran perbuatan itu, yang sesungguhnya tidak benar. Karenanya orang bisa menjadi percaya dan tertarik atau tergerak hatinya. Tergerak hati orang lain itulah yang sebenamya dituju oleh si penipu, karena dengan terge¬rak hatinya/terpengaruh kehendaknya itu adalah berupa sarana agar orang lain (korban) berbuat menyerahkan benda yang dimaksud.
Hoge Raad memberikan pengertiannya tentang tipu muslihat tidak jauh berbeda dengan apa yang diuraikan di atas. Dalam arrestnya (30-1-1911) HRmenyatakan bahwa “tipu muslihat adalah perbuatan-perbuatan yang menyesatkan, yang dapat menimbulkan dalih-dalih yang palsu dan gambaran-gambaran yang keliru dan memaksa orang untuk mene¬rimanya.
Dari perkataan listige kunstgrepen atau tipu muslihat, maka perbuatan yang bersifat menipu itu harns lebih dari satu, di mana biasanya yang satu berhubungan dengan yang lain. Akan tetapi dalam praktik bisa terjadi dengan satu perbuatan saj a, yang biasanya diikuti dengan rangkaian kebohongan. Hal ini dapat diketahui dari suatu arrest HR (25-10-1909) bahwa “tipu muslihat tunggal adalah cukup. Undang-undang sering menggunakan kata-kata jamak untuk pengertian tunggal”.
Dari perkataan rangkaian kebohongan menunjukkan bahwa kebohongan atau ketidakbenaran ucapan itu (seolah olah benar adanya bagi korban lebih dari satu. Karena merupa kan rangkaian, maka kata bohong yang satu dengan bohonu yang lain mempunyai satu hubungan atau kaitannya. di mana yang satu menirnbulkan kesan mernbenarkan atau mengucapkan yang lain.
Jadi rangkaian kebohongan mempunyai unsur: (1) berupa perkataan yang isinya tidak benar, (2) lebih dati satu bohong, dan (3) bohong yang satu menguatkan bohong yang lain
Ketidakbenaran yang terdapat pada tipu muslihat maupun rangkaian kebohongan harns telah ada pada saat melakll kan tipu muslihat dan lain-lain. Karena itu tidak mungkin terjadi dalam hal si peminjam tidak mernbayar hutangnya, walaupun niatnya untuk tidak membayar lunas dan hutangnya itu pada banyak orang dan hampir semua tidak dibayarnya Sebab ketidakbenarannya itu, misalnya dengan janji-janji memberi bunga dan akan membayar tepat waktu (yang ternyata kemudiannya tidak), janji-janji mana belum terbukti ketidakbenarannya pada saat mengemukakannya/mengucapkannya.
Bagaimana dengan mengeluarkan cek atau bilyet giro yang temyata waktu diuangkan tidak ada dananya? Bila pada saat menerbitkan cek atau bilyet giro itu dananya tidak ada atau tidak cukup, dan keadaan ini tidak diberitahukan, yang berarti ketidakbenaran itu telah ada pada saat itu, dan oleh karena orang yang menerbitkan cek harus ada/cukup dana¬nya, maka perbuatan ini dapat dikualifikasikan sebagai peni¬puan. Pendapat ini sesuai dengan keputusan MA (15-11-1975 No. 133 K/KR/1973), yang menyatakan bahwa “seseorang menyerahkan cek, padahal ia mengetahui bahwa cek itu tidak ada dananya, perbuatannya merupakan tipu muslihat sebagai termaksud dalam pasal 378 KUHP.
_ Dalam masyarakat seting teIjadi orang menyerahkan cek atau bilyet giro mundur, artinya cek tersebut diberikan tanggal untuk beberapa hari ke belakang dari saatmengeluarkan/ menerbitkannya. Misalnya pada tanggal 1-1-1995 A menerbit¬kan cek untuk B, tapi ditulis tanggal15-1-1995. Pada tanggal 16-1-1995 di bank ternyata dananya tidak ada at au tidak cukup. Apabila didasarkan pada pendapat MA tadi, maka perbuatan itu adalah sebagai tipu muslihat, dan ini berarti penipuan.
Dalam menghadapi kasus cek atau bilyet giro kosong, tidak dapat disama-ratakan. Pendapat MA itu tidak berIaku untuk seluruh peristiwa, tapi harus melihat kejadian demi kejadian. Dalam contoh di atas, apabila ketidakadaan dananya telah diberitahukan kepada penerima cek, dan ia telah menger¬ti, maka dalam peristiwa ini tidak ada sesuatu yang tidak benar atau palsu, ini bukan tipu muslihat, karena itu bukan penipuan. Bila pada tanggall-1-1995 ketika menerbitkan cek itu, dananya memang diketahuinya tidak ada dan hal ini sengaja tidak diberitahukan kepada penerima cek, maka di sini telah terjadi tipu muslihat, dan karenanya merupakan penipuan.
Terhadap tipu muslihat, kesengajaan adalah sangat pen¬ting. Dalam contoh yang terakhir itu ia harus ada kesengajaan untuk tidak memberitahukan tentang ketidakadaan dananya. Wujud tipu muslihat dalam contoh ini adalah berupa tidak memberitahukan. Hams ada kesengajaan yang ditujukan pada perbuatan tidak memberitahukan, berhubung karena dalam rumusan penipuan kesengajaan (sebagai maksud) ditempat¬kan mendahului unsur tipu muslihat. Hal ini sesuai dengan putusan MA tersebut di atas, dengan disebutnya kalimat “padahal ia mengetahui” menunjukkan bahwa kesengajaan itu ada baik terhadap ketidakadaan dananya maupun terhadap perbuatan tidak memberitahukannya.
2. Unsur Subjektif Penipuan
a. Maksud untuk Menguntungkan Diri Sendiri atau Orang Lain
Maksud si pelaku dalam melakukan perbuatan mengge¬rakkan harus ditujukan pada menguntungkan diri sendiri atau orang lain, adalah berupa unsur kesalahan dalam penipuan. Kesengajaan sebagai maksud ini selain harus ditujukan pada menguntungkan diri, juga ditujukan pada unsur lain di bela¬kangnya, seperti unsur melawan hukum, menggerakkan, menggunakan nama palsu dan lain sebagainya. Kesengajaan dalam maksud ini harus sudah ada dalam diri si petindak, sebelum atau setidak-tidaknya pada saat memulai perbuatan menggerakkan.
Menguntungkan artinya menambah kekayaan dari yang sudah ada. Menarnbah kekayaan ini baik bagi diri sendiri mau¬pun bagi orang lain.
Dalam pembicaraan mengenai pemerasan dan pengan¬caman di muka, perihal unsur maksud menguntungkan diri sendiri atau orang lain ini sudah cukup dibahas, karena itu di sini dirasa tidak perIu dibahas lebih jauh lagi.
b. Dengan melawan hukum
unsur maksud sebagaimana yang diterangkan di atas, juga ditujukan pada unsur melawan hukum. Maksud mengun¬tungkan diri sendiri atau orang lain dengan melakukan per buatan menggerakkan haruslah berupa maksud yang mela¬wan hukum. Unsur maksud dalam rumusan penipuan ditem¬patkan sebelum unsur melawan hukum, yang artinya unsur maksud itu juga hams ditujukan pada unsur melawan hukum. Oleh karena itu, melawan hukum di sini adalah bempa unsur subjektif. Dalam hal ini sebelum melakukan atau setidak¬tidaknya ketika memulai perbuatan menggerakkan, petindak telah memiliki kesadaran dalam dirinya bahwa menguntung¬kan diri sendiri atau orang lain dengan melakukan perbuatan itu adalah melawan hukum. Melawan hukum di sini tidak semata-mata diartikan sekedar dilarang oleh undang-undang atau melawan hukum formil, melainkan harus diartikan yang lebih luas yakni sebagai bertentangan dengan apa yang dikehendaki masyara.kat, suatu celaan masyarakat.
Karena unsur melawan hukum ini dicantumkan dalam rumusan tindak pidana, maka menjadi wajib dibuktikan dalam persidangan. Perlu dibuktikan ialah si petindak mengerti mak¬sud menguntungkan diri sendiri atau orang lain dengan meng¬gerakkan orang lain dengan cara tertentu dan seterusnya dalam mmusan penipuan sebagai dicela masyarakat.
B. PENIPUAN RINGAN
Penipuan ringan (lichte oplichting) dirumuskan dalam
pasal 379 yang berbunyi:
Perbuatan yang dirumuskan dalam pasal 378 jika benda yang diserahkan itu bukan temak dan harga dati benda, hutang atau piutang itu tidak lebih dati Rp 250,00 dikenai sebagai penipuan ringan, dengan pidana penjara paling lama 3 bulan atau pidana denda paling banyak Rp 900,00
Faktor yang menyebabkan penipuan sebagaimana dimmuskan di atas menjadi ringan adalah:
1. Benda objek bukan temak, dan
2. Nilai benda objek tidak lebih dati Rp 250,00.
Terhadap ternak walaupun nilainya kurang dari Rp. 250,00 tidak dapat menjadi penipuan ringan, sama seperti pad pencurian ringan, penggelapan ring an dan tindak pidana mengenai harta bend a ringan lainnya, disebabkan nilainya yang khusus. Sudah diterangkan di bagian muka, bahwa bagi masyarakat kita temak dipandang mempunyai nilai khusus, mempunyai nilai sosial yang lebih tinggi dari binatang lainnya. unsur-unsur penipuan ringan adalah:
1. Semua un sur penipuan pasal 378 dan
2. Unsur-unsur khusus, yakni:
a. benda objek bukan temak dan
b. nilainya tidak lebih dari Rp 250,00
selain ada penipuan (oplichting) ring an, ada lagi peni¬puan (bedrog) ringan dalam hal jual beli yang dilakukan oleh penjual sebagaimana diatur dalam pasal 384 yang rumusannya:
Perbuatan yang dirumuskan dalam pasal 383 dikenai
pidana penjara paling lama 3 bulan atau denda paling banyak Rp 900,00 jika jumlah keuntungan tidak lebih dari Rp 250,00
Faktor yang menyebabkan diperingannya kejahatan pasal 384 tersebut adalah juga terletak pada nilai objeknya kurang dari Rp 250,00 adalah berupa nilai batas tertinggi bagi kejahatan-kejahatan ringan.
C. PENIPUAN DALAM HAL )UAL BELI
Dalam hal ini ada 2 bentuk penipuan, yakni yang dilaku¬kan oleh pembeli diatur dalam pasal 379a dan yang dilakukan oleh penjual diatur dalam pasal 383 dan 386.
1. Penipuan yang Dilakukan Pembeli
Pasal 379a merumuskan sebagai berikut:
Barang siapa menjadikan sebagai mata pencaharian atau kebia¬saan untuk membeli benda-benda, dengan maksud supaya tanpa dengan pembayaran seluruhnya, memastikan kekuasaannya terhadap benda-benda itu, untuk diri sendiri maupun orang lain diancam dengan pidana penjara paling lama 4 tahun.
Tindak pidana yang dirumuskan dalam pasal 379a terse¬but oleh UU tidak diberi kualifikasi tertentu. Di luar UU, orang¬orang memberikan kualifikasi dengan flesentrekkerij.
Adapun kejahatan itu baru dimuat dalam KUHP pada tahun 1930, karena sejak tahun itu tampak ada gejala buruk dalam masyarakat mengenai hal pernbelian barang-barang oleh pembeli. Gejala buruk yang dimaksud adalah berupa pembeli yang sudah berniat untuk tidak membayar lunas harga barang tetapi ia sudah memastikan untuk menguasai¬nya, yang oleh pernbentuk undang-undang dinilai suatu per¬buatan yang mernbahayakan suatu kepentingan hukum dan dapat diatasi dengan menetapkan suatu sanksi pidana apabila dijadikan sebagai mata pencaharian dan kebiasaan.
Kejahatan ini terjadi apabila pembelian tidak dibayar secara kontan. Model pernbelian secara mencicil atau kredit ini memang sudah lama dikenal di kalangan masyarakat. Karena benda yang dibeli semula sudah diserahkan, apabila harga tidak dibayar, akan merugikan penjual, dan hal ini masih berada dalam lapangan hukum perdata, berupa wanprestasi. Tetapi bila dijadikan suatu mata pencaharian atau kebiasaan, yang semula sudah mempunyai maksud untuk menguasai bend a itu tanpa dengan mernbayar lunas, maka merupakan tindak pidana.
Rumusan tindak pidana dalam pasal 379a tersebut terdapat unsur-unsur sebagai berikut:
a. Unsur-unsur objektif:
1) perbuatan membeli,
2) benda-bend a, dan
3) dijadikan sebagai mata pencaharian atau kebiasaan.
b. Unsur-unsur subjektif, berupa maksud yang dilakukan:
1) pada menguasai benda itu bagi:
a) diri sendiri, atau
b) orang lain, dengan
2) tidak mernbayar lunas harganya.
1) Perbuatan Membeli
Perbuatan ini terjadi dalam hal perikatan hukum jual beli.
Dalam KUHPerdata (pasal1457), yang disebut dengan jual beli adalah suatu persetujuan di mana pihak yang satu (disebut penjual) mengikatkan dirinya untuk menyerahkan suatu benda dan pihak yang lain (disebut pernbeli) untuk mernbayar harga yang telah dijanjikan.
Dalam hukum perdata, azas perikatan adalah kesepa-
katan. Perikatan hukum jual beli terjadi pada saat kesepakatan seperti yang dimaksudkan di atas itu tercapai. Dalam hukum adat azas perjanjian adalah terang dan kontan. Perjanjian jual beli terjadi bila pernbayaran dan harga telah nyata-nyata telah diserahkan dan telah diterima oleh masing-masing pihak. Pelaku tindak pidana adalah pembelinya. Dalam perikatan hukum jual beli, pernbeli mempunyai kewajiban untuk mernba¬yar harga, pernbayaran mana dapat dilakukan secara kontan atau tidak. Dalam hukum perdata yang mendasarkan perjan¬jian pada azas kesepakatan, bila telah tirnbul kesepakatan, perjanjian jual beli itu telah terjadi, walaupun harga belum dibayar lunas dan barang sudah diserahkan. Karena perjanjian sudah tirnbul, berakibat hak atas barang sudah beralih kepada pernbeli. Namun menurut redaksi pasal 379a, tidak tampak secara jelas hak tersebut apakah telah beralih ataukah belum ke tangan pernbeli, dalam arti bahwa apakah perikatan jual beli seperti itu sebagai syah ataukah tidak.
2) Objeknya: Benda-benda atau Barang-barang
Perikatan hukum jual beli bis-a. terjadi terhadap benda bergerak dan benda tetap. Dalam hal kejahatan ini, benda objek adalah bend a bergerak, karena untuk benda tidak berge¬rak seperti tanah pekarangan, tidak dapat berpindah kekua¬saan sebagaimana arti yang sebenarnya. Dari perkataan memastikan kekuasaannya dalam rumusan kejahatan ini, membuktikan bahwa benda yang bisa dipastikan kekuasaan¬nya beralih dalam arti yang sebenarnya itu adalah terhadap benda-benda bergerak.
Objek benda di sini tidak cukup dengan satu benda. Oleh karena di samping dirumuskan dalam bentuk jamak (goederen), juga ternyata dari un sur kebiasaan, yang menun¬jukkan pembelian itu hams dilakukan lebih dari satu kali. Bila pembelian harus dilakukan bemlang kali, berarti jenis benda atau wujud benda adalah terhC!-dap benda yang berlainan atau tidak sama. Benda yang berl.ainan berarti ada lebih dari satu benda.
3) Sebagai Mata Pencaharian (Beroep) atau Kebiasaan (Gewoonte)
Antara mata pencaharian dengan kebiasaan ada perbe¬daan pokok, yakni pada kebiasaan terjadinya pembelian hams lebih dari satu kali. Sedangkan pada mata pencaharian terjadi¬nya pembelian itu cukup hanya satu kali saja, namun dari pem¬belian yang satu kali itu atau dari hal lain yang berhubungan dengan pembelian itu dapat disimpulkan bahwa akan dilaku¬kannya kembali (Kartanegara, I:247). Misalnya telah terjadi pembelian tanpa pembayaran tunai, dan ternyata bendanya sudah dijual lagi secara kontan pada tengkulak dan ada kesanggupan/perjanjian dengan tengkulak itu bahwa akan dikirim bend a yang sejenis berikutnya. Kesanggupan/ perjanjian dengan tengkulak akan mengirimkan/menjual lagi benda yang sarna adalah menunjukkan bahwa akan dilakukan lagi pembelian berikutnya.
Walaupun pembelian sebagai mata pencaharian ini cukup terjadi satu kali dengan syarat yang dernikian, narnun dalarn praktik, sarna dengan kebiasaan bahwa pembelian itu terjadinya lebih dari satu kali.
4) Maksud untuk Memastikan Kekuasaan atas Benda bagi Dirinya Sendiri maupun Orang Lain tanpa Membayar
Lunas
Unsur maksud berupa unsur kesalahan. Tentang unsur ini telah dibicarakan di muka. Maksud petindak di sini hams ditujukan kepada:
1) memastikan menguasai benda, baik bagi dirinya rnaupun
orang lain, dan
2) tanpa membayar lunas.
Dalam hal yang pertarna, maksud itu ditujukan untuk memastikan menguasai benda, bukan memiliki benda. Apa yang dimaksud dengan menguasai benda telah diterangkan lebih jauh dalam pembicaraan penggelapan di muka.
Perihal menguasai bend a bagi orang lain, tidak diperlu¬kan syarat agar benda tersebut nyata-nyata telah berada dalam kekuasaan orang lain itu. Orang lain di sini adalah setiap orang selain petindak~ Dalam hal ini pelaku pembcmtu adalah terma¬suk dalani. pengertian orang lain, dengan dasar pernikiran bahwa pelaku pembantu tidak melakukan keseluruhan per¬buatan membeli.
Perbuatan pelaku pembantu adalah• berupa perbuatan
mempermudah dalam terjadinya jual beli. Hal ini terjadi misal¬nya ia ikut membantu dalam hal membawa atau rnengangkat benda dan lain sebagainya.
Maksuq ini juga hams ditujukan pada unsur tidak mem¬bayar lunas, yang maksud mana sebelum atau setidaknya pada saat mulanya perbuatan mernbeli sudah ada di dalam diri petindak.
Dalam praktik adalah sulit untuk membuktikan adanya dan kapan timbulnya maksud seperti itu. Satu dan lain hal karena maksud adalah berupa unsur batiniah (subjektif) yang tidak tampak atau tersembunyi. Suatu alat bukti yang paling tepat untuk pernbuktian adalah berupa keterangan terdakwa, namun keterangan yang isinya pengakuan bersalah hampir dapat dipastikan sulit untuk didapatkan. Mengingat sifat untuk menghindari kesusahan atau kesulitan yang ada pada setiap orang. Untuk mernbantu, barangkali dapat digunakan sebagai pedoman suatu putusan Hof Amsterdam (29-9-1938) yang menyatakan bahwa: “Maksud ini ada, jika seorang pembeli menyadari bahwa ia tidak akan dapat membayar pembelian dengan kredit atas barang kanan kiri tanpa memberitahukan pada leveransir mengenai keadaannya yang tidak baik, akan tetapi dengan cara hidupnya menirnbulkan kesan seolah-olah kehidupannya baik, dan dengan dernikian memperoleh keper¬cayaan yang tidak sebenarnya.
Untuk memperjelas jurisprodensi tersebut dalam usaha pernbuktian adanya maksud yang dernikian, maka perlu dibu¬ktikan tentang:
a. Bagaimana dengan pekerjaannya dan penghasilan yang diperolehnya?
b. Apakah dengan penghasilannya itu, dapat ataukah tidak ia membeli benda tersebut dengan membayar secara kredit?
c. Bagaimana pula tampak cara kehidupannya sehari-hari?
Apabila pertanyaan-pertanyaan tersebut, jawabannya terbukti negatif, maka dapat ditarik kesimpulan bahwa si pernbeli ini pada dasarnya sebelum membeli, sudah terkan¬dung maksud untuk tidak mernbayar lunas.
Berhubung dengan jual beli yang tidak saja dapat dilaku¬kan secara langsung atau tatap muka, tetapi dapat juga dilakukan melalui pesanan, baik melalui surat maupun telepon dan lain sebagainya. Maka timbul persoalan yang berhubungan dengan relatif kompetensi peradilan, yakni tentang di mana tempat kejahatan itu terjadi.
Bagi pernbelian langsung tidak menjadi persoalan, karena pesanan/pembelian dan penyerahan benda dilakukan di tempat yang sama. Tetapi ada suatu kesulitan pada pernbe¬lian yang antara tempat melakukan pesanan dengan tempat penyerahan barang tidak sarna.
Tindak pidana ini adalah berupa tindak pidana forrnil.
Untuk menentukan kapan kejahatan terjadi adalah bergan¬tung sepenuhnya pada unsur perbuatan yang dilarang. Dalam kejahatan ini perbuatan yang dilarang adalah berupa membeli. Dengan dernikian kejahatan yang terjadi adalah di tempat di mana terjadinya pembelian itu, atau dengan kata lain di tem¬pat mana terjadinya perjanjian jual beli itu.
Sebagaimana yang sudah ditera,ngkan di atas, bahwa menurut hukum perdata bahwa perjanjian itu berazaskan kesepakatan, maka pembelian atau perjanjian jual beli itu terjadi di tempat mana kesepakatan itu dilakukan. Dengan dernikian, kejahatan terjadi adalah di mana tempat kesepa¬katan itu dilakukan, tanpa perlu memperhatikan di mana
benda diserahkan.
Agak berbeda apabila dilihat dari hukum adat, yang mendasarkan azas kontan dan terang. Menurut azas ini, pem¬belian atau perjanjian jual beli itu tirnbul pada saat secara nyata bend a diserahkan. Oleh karena itu, kejahatan ini terjadi pada saat penyerahan benda dan di tempat mana benda diserahkan.
Dengan tanpa mempersoalkan pembelian menurut hukum mana yang diberlakukan, kiranya dapat dipahami suatu arrest HR (5-2-1934) yang menyatakan bahwa “kejahat¬an ini dilakukan di tempat di mana pesanan-pesanan tertulis itu dikirim dan di mana benda diserahkan”.
Pendapat Hoge Raad ini tidak menimbulkan masalah sepanjang tempat pesanan adalah sarna dengan tempat di mana benda diserahkan. Akan menirnbulkan masalah apabila kedua temp at itu berbeda. Untuk mengatasi kesulitan ini, akan lebih baik jika didasarkan pada hukum yang berlaku dalam hal pernbelian itu, seperti yang sudah diterangkan di atas.
2. Penipuan yang Dilakukan oleh Penjual
Penipuan yang dilakukan oleh penjual adalah diatur dalam pasal 383, 384, dan 386.
a. Pertama, pasal 383 yang merumuskan:
Diancam dengan pidana penjara paling lama 1 tahun 4 bulan, seorang penjual yang berbuat curang terhadap pembeli:
1. karena sengaja menyerahkan benda lain daripada yang ditunjuk untuk dibeli, dan
2. mengenai jenis, keadaan atau jumlah benda yang diserah¬kan, dengan menggunakan tipu muslihat.
Kejahatan sebagaimana yang dirumuskan tersebut, apa¬bila dirinci, terdiri dari unsur-unsur sebagai berikut:
1) Unsur-unsur Objektif
a) petindaknya: seorang penjual,
b) perbuatannya: berbuat curang,
c) terhadap pembeli, dan
d) upaya-upayanya:
(1) menyerahkan bend a lain daripada yang ditunjuk untuk dibeli, dan
(2) dalam mempergunakan tipu muslihat mengenai: jenis, keadaan, dan jumlah benda yang diserah¬kan.
2) Unsur Subjektif: Dengan Sengaja
Penjual adalah merupakan unsur kualitas tertentu yan melekat pada pribadi seseorang, menunjukkan bahwa keja¬hatan ini terbatas bagi orang-orang yang memiliki kualitas itu yang hanyalah ada dalam hubungan jual beli saja. Akan tetapi menurut Hoge Raad dalam salah satu arrestnya (19-6-1951) menyatakan bahwa “kejahatan ini dapat juga terjadi dalam hal tukar menukar barang” . Alasannya bahwa sifat penipuan¬nya dalam kejahatan ini adalah terletak pada benda-benda yang diserahkan, dan bukan pad benda-benda yang dijual pendapat ini juga tampak dalam arrest jauh sebelumnya (8¬10-1917) yang menyatakan bahwa “berbuat eurang itu hams mengenai benda yang diserahkan dan bukan mengenai bend a yang dijual”. Tampaknya HR memberikan tafsiran seeara luas perihal jual beli, dengan alas an kejahatan ini adalah mengenai larangan penipuan dalam perdagangan, maka pengertian membeli harus diartikan seeara luas. Dalam perdagangan tidak saja terdapat perbuatan jua! beli, melainkan juga perbuatan lain-lain yang ada hubungannya dengan perdagangan, terma¬suk di dalamnya perjanjian tukar menukar benda.
Sifat penipuannya atau perbuatan curangnya yang dila¬kukan oleh penjual dari kejahatan ini terletak pada:
1) ia sengaja menyerahkan benda yang lain dari yang ditentukan oleh pembeli, dan
2) ia dalam menyerahkan benda itu melakukan tipu muslihat mengenai: jenis benda, keadaan benda dan jurnlah benda.
Walaupun dalam rumusan kejahatan ini, tidak temyata dan tampak tidak penting bagaimana nilai benda lain yang diserahkan pada pembeli. Namun kalau kita berpikir bahwa dibentuknya kejahatan ini oleh pembentuk UU berlatar belakang pada perlindungan hukum bagi pembeli, maka dapat dipastikan bahwa benda-benda lain yang diserahkan itu adalah benda-benda yang dinilai oleh pembeli sebagai .merugikan, dan dinilai oleh penjual sebagai yang menguntungkan, dan tidak terhadap benda-benda yang dinilai sebaliknya. Latar belakang nilai yang dipandang oleh penjual sebagai men gun¬tungkan dan oleh si pembeli sebagai merugikan ini lebih nam¬pak pada rumusan pasal 384. Sebagai faktor yang menyebab¬kan kejahatan dalam pasal ini menjadi kejahatan ring an karena terletak pada nilai keuntungan yang diperoleh penjual tersebut.
Kejahatan ini seringterjadi jika pembeli kurang waspada.
Dalam mendapat keuntungan yang sebesar-besarnya penjual dalam menjual benda-bend a dagangannya, kadang-kadang dengan mengurangi timbangan, sehingga hasil timbangannya lebih sedikit. Di pasar buah-buahan, kadang terjadi penjual mencampur buah yang dibeli dengan buah yang bentuknya sama tetapi rasanya lain dari yang ditunjukkan/diberikan pada pembeli untuk dicoba/contoh promosi.
Unsur perbuatan yang dilarang yakni berbuat curang (bedreigen), yang ada ahli menyebutnya dengan menipu, dengan kecurangan, adalah berupa perbuatan yang tidak jujur. Perbuatan ini dirumuskan sebagai perbuatan yang abstrak, yang bentuk sebenarnya tergambar dalam cara mela¬kukannya, yaitu menyerahkan benda lain dari yang ditunjuk, dengan tipu muslihat mengenai jenis, keadaan dan jumlah barang yang diserahkan.
Mengenai pengertian tipu muslihat dalam kejahatan ini mempunyai arti yang tidak berbeda dengan tipu muslihat dalam pasal 378, yang pada dasamya membohongi orang lain dengan perbuatan, dalam hal ini perbuatan menyerahkan, yang sifatnya bohong atau menipunya sudah disebutkan di muka.
Penipuan (bedrog) jenis ini ada dalam bentuk ringan sebagaimana yang dirumuskan dalam pasal 384, yang menya¬takan: “bila jurnlah keuntungan diperoleh tidak lebih dari Rp 250,00 dianeam dengan pidana penjara setinggi-tingginya 3 bulan atau denda Rp 900,00 sebagai kejahatan ringan”.
b. Pasa} 386, penipuan yang dilakukan penjual kedua
Penipuan (bedrog) yang dilakukan oleh penjual terhadap pembeli lainnya diatur dalam pasal 386 yang merumuskan sebagai berikut:
(1) Barang siapa menjual, menawarkan atau menyerahkan benda makanan, minurnan, atau obat-obatan yang dike¬tahui bahwa itu palsu dan rnenyembunyikan hal itu, dian¬earn dengan pidana penjara paling lama 4 tahun.
(2) Bahan rnakanan, minurnan, atau obat-obatan itu dipalsu, jika nilainya atau faedahnya rnenjadi berkurang karena sudah dieampur sesuatu bahan lain.
Ayat kedua dari pasal 386 bukan rnerupakan rurnusan tindak pidana, rnelainkan rnenerangkan tentang syarat kapan¬kah rnakanan, rninurnan, dan obat-obatan sebagai dipalsu, yang dalarn hal ini disebutkan ialah jika: nilainya atau faedah¬nya rnenjadi berkurang setelah dicarnpur dengan bahan lain. Berkurangnya nilai adalah akibat langsung dari dicarnpumya dengan bahan lain.
Bagairnana jika karena dicampur itu nilainya hilang sama sekali? Jika kita dasarkan pada ratio dibentuknya kejahatan ini adalah untuk rnelindungi kepentingan hukurn bagi rnasya¬rakat atas bend a rnakanan dan minuman dan obat-obatan yang dipalsu, rnaka terhadap kasus itu pun dipidana.
Jadi walaupun diearnpur, jika nilai atau faedahnya tidak berkurang, maka di sini tidak terjadi pernalsuan bahan rnakan¬an, minurnan, atau obat-obatan, karenanya bukan pelanggaran terhadap pasal ini. Karena ayat pertarna disebutkan dipalsu merupakan unsur, rnaka hal berkurangnya nilai atau faedah ini haruslah dibuktikan.
Rumusan kejahatan di atas jika dirinci, rnaka terdiri dari unsur-unsur sebagai berikut:
1) Unsur-unsur objektif:
a) Perbuatan: (1) menjual,
(2) menawarkan, dan (3) menyerahkan.
b) Objeknya: (1) benda makanan,
(2) benda minuman, dan (3) benda obat-obatan.
c) Benda-benda itu dipalsu;
d) Menyembunyikan tentang palsunya benda-benda itu.

2) Unsur-unsur subjektif:
Diketahuinya bahwa benda-bend a itu dipalsu.
Berbeda dengan kejahatan yang dirumuskan dalam pasal 383, kejahatan yang dirumuskan dalam pasal 386 ini tidak disebutkan petindaknya seorang penjual. Oleh karena itu, dapat disimpulkan bahwa kejahatan ini tidak saja terjadi dalam hal jual beli, tetapi dapat juga terjadi dalam hal perbuat¬an hukum lainnya. Hal ini ternyata dari unsur perbuatannya tidak saj a menjual, tetapi juga menyerahkan dan menawarkan, yang tidak selalu terjadi dalam hal jual beli belaka. Perbuatan menawarkan bisa terjadi sebelum perbuatan menjual maupun menyerahkan, dapat diartikan sebagai perbuatan permulaan atau mendahului perbuatan menjual atau menyerahkan.
Perbedaan lain yakni, korban menurut pasal 383 disebut¬kan sebagai pembeli, jadi orang tertentu. Sedangkan korban dalam pasal 386 tidak disebutkan, artinya setiap orang. Tetapi dari unsur perbuatan yang dilarang, maka sesungguhnya sudah dapat diketahui bahwa korbannya adalah pembeli, orang yang menerima penawaran dan orang yang menerima penyerahan benda. Pengertian perbuatan menyerahkan di sini mempunyai arti yang sarna dengan menyerahkan dalam pasal 378. Perbedaannya adalah hanya pada siapa yang melakukan perbuatan menyerahkan. Dalam pasal 386 yang menyerahkan adalah petindak, dan pasal 378 adalah korban atau orang lain selain petindak.
Apa yang dimaksud dengan benda makanan dan minum¬an adalah diperuntukkan bagi manusia, dan menurut fungsi atau tujuannya pada umumnya dan bukan tergantung dari si pembeli (arrest HR:9-5-1892). Dalam arrest HR lainnya (19-12¬1921) yang menyatakan bahwa bahan makanan adalah yang diperuntukkan oleh orang, termasuk juga bahan yang dapat dipakai secara langsung akan tetapi yang harus dipersiapkan terlebih dulu.
Ketiga objek kejahatan ini harus terbukti secara nyata sebagai palsu. Sedangkan pengertian palsu diterangkan dalam ayat ke 2. perihal siapa yang memalsukan benda-benda itu dalam pasal ini bukan merupakan hal yang penting. Melainkan yang menjadi unsur di sini adalah petindak mengetahui bahwa benda-benda itu palsu.
Perihal diketahuinya akan palsunya benda-benda itu adalah merupakan unsur subjektif. Sedangkan tentang menyembunyikan perihal palsunya adalah berupa unsur objektif. Menyembunyikan artinya tidak memberitahukan, berupa perbuatan pasif. Memberitahukan perihal palsunya kepada pembeli, orang yang ditawari dan orang yang meneri¬ma benda itu sesungguhnya adalah kewajiban hukumnya, yang bila kewajiban hukumnya itu tidak dilaksanakannya maka ia dipersalahkan telah melakukan perbuatan pasif.
Bagaimana jika tentang keadaan palsu dari benda makanan, minuman, dan obat-obatan itu, telah diberitahukan kepada orang lain, tetapi orang lain itu tidak mengerti/tidak tahu? Dapat atau tidaknya dipidana bergantung dari keadaan¬keadaan seperti:
1) Bagaimana sikap batin orang yang memberitahukan itu?
Artinya apakah pemberitahuannya itu dimaksudkan agar orang lain tersebut mengetahui yang sebenarnya ataukah hanya sekedar untuk mencari dasar pembenar belaka?
2) Apakah menurut kebiasaan yang wajar, cara pemberi¬tahuannya itu sudah dipandang patut ataukah tidak?

Dalam kejahatan ini unsur kesalahan berupa menge¬tahui, atau kesengajaan, yang tidak saja ditujukan pada palsunya benda itu. Harus ada kesengajaan untuk tidak mem¬beritahukan. Apabila tidak mernberitahukan itu terjadi karena kelalaian/culpa, maka kejahatan ini tidak terjadi.
Petindak harus mengetahui bahwa benda makanan dan sebagainya itu palsu adalah sebelum ia atau setidak-tidaknya pada saat memulai perbuatan menjual, menawarkan, atau menyerahkan.
Akibat dari perbuatan menyernbunyikan, adalah pem¬beli, orang yang menerima penawaran atau yang menerima bend a menjadi tidak tahu tentang kepalsuan benda. Di sini harus ada hubungan sebab dan akibat. Bagaimana misalnya telah terjadi perbuatan sengaja tidak mernberitahukan kepal¬suan benda, tetapi tidak berakibat orang lain itu menjadi tidak tahu, melainkan ia sudah tahu tentang kepalsuan. Berpegang pada pendapat tersebut, maka di sini tidak terjadi kejahatan.
Dalam hal harus ada causal verband antara perbuatan tidak memberitahukan dengan tidak diketahuinya tentang palsunya benda oleh karban, adalah didasarkan suatu pikiran bahwa dibentuknya kejahatan ini adalah untuk melindungi kepentingan hukum pembeli, orang yang menerima pena¬waran atau orang yang menerima penyerahan atas benda¬benda yang dapat merugikannya dari perbuatan-perbuatan yang bersifat menipu, tidak jujur, membohongi, dan sebagai¬nya. Merugikannya tentunya disebabkan mernbeli benda yang sebelumnya tidak diketahui tentang palsunya itu. Apabila sebe¬lumnya ia sudah mengetahui bahwa suatu benda itu palsu, tetapi tetap saja ia membelinya, maka di sini sesungguhnya . tidak ada sifat terpedaya. Atau dengan kata lain tidak ada sifat memperdaya yang dilakukan penjual, yang justru sifat ini ada¬lah hal yang penting dalam seluruh bentuk kejahatan peni¬puan (bedrog).

D. PENIPUAN DENGAN MEMALSU NAMA ATAU TANDA
Bentuk penipuan (bedrog) ini dirumuskan dalam pasal 380 yang merumuskan sebagai berikut:
(1) Diancam dengan pidana penjara paling lama 2 tahun 8 bulan atau denda paling banyak Rp 5.000,00:
1. Barang siapa menaruh suatu nama atau tanda secara palsu di atas atau di dalam suatu hasil buah kesusasteraan, keil¬muan, kesenian atau kerajinan, atau memalsu nama atau tanda yang asli, dengan maksud supaya karenanya orang mengira itu benar-benar buah hasil orang yang nama atau tandanya olehnya ditaruh di atas atau di dalamnya tadi;
2. Barang siapa dengan sengaja menjual, menawarkan, menyerahkan, mempunyai persediaan untuk dijual atau memasukkan ke Indonesia buah hasil kesusasteraan, keilmuan, kesenian, atau kerajinan, yang di dalamnya atau di atasnya telah ditaruh nama atau tanda yang palsu, atau yang nama atau tandanya yang asli telah dipalsu, seakan¬akan itu benar-benar hasil orang yang nama atau tandanya telah ditaruh secara palsu tadi.
(2) Jika buah hasil itu kepunyaan terpidana, maka boleh dirampas.

Kejahatan dalam pasal 380 di atas ada 2 rumusan.
Rumusan pertama yang diatur dalam ayat 1 terdiri dari unsur¬unsur sebagai berikut:
menaruh secara palsu dan memalsu.
nama dan
tanda.
suatu hasil kesusasteraan; suatu hasil keilmuan, suatu hasil kesenian, dan suatu hasil kerajinan.
1. Unsur-unsur objektif :
a. Perbuatan :
1) Menaruh secara palsu dan
2) Memalsu.
b. objeknya, suatu :
1) nama dan
2) tanda.
c. di atas atau di dalam :
1) suatu hasil kesusasteraan;
2) suatu hasil keilmuan,
3) suatu hasil kesenian, dan
4) suatu hasil kerajinan.

2. Unsur-unsur subjektif: ialah maksudnya ditujukan agar orang lain mengira hal itu (hasil kesusasteraan dan seba¬gainya) seolah-olah hasil dari orang yang namanya di atas atau di dalamnya tadi.
Dibentuknya kejahatan ini ditujukan untuk melindungi kepentingan hukum masyarakat dari perbuatan-perbuatan yang bersifat menipu atau mengelabui dengan memalsu atau membuat secara palsu nama atau tanda di atas hasil ciptaan orang lain. Hal ini juga diterangkan dalam arrest HR (19-1¬1914), yang menyatakan bahwa pasal ini tidak bermaksud melindungi hak pengarang akan tetapi untuk dapat menghu¬kum perbuatan penipuan-penipuan yang menimbulkan rasa tidak senang.
Sedangkan tindak pidana yang ditujukan bagi perlin¬dungan kepentingan hukum terhadap hak cipta seseorang, ada dimuat dalam UU Hak Cipta (auteurswet) 1912 yang kini tidak berlaku lagi, adalah bempa tindak pidana aduan.
Pengganti auteurswet 1912 tersebut ialah UU NO.6 Tahun 1982 yang diubah dengan UU NO.7 Tahun 1987, yang kini diganti dengan UU No. 19 Tahun 2002, di mana dalam pasal 72 memuat rumusan tentang tindak pidana hak cipta .
Unsur perbuatan dalam kejahatan pada pasal 380 adalah berupa perbuatan menaruh secara palsu dan perbuatan memalsu. Menaruh secara palsu maksudnya ialah meletakkan suatu nama atau tanda yang tidak benar di atas suatu buah hasH ciptaan seseorang. Hal ini terjadi misalnya seseorang meniru dan menerbitkan suatu karangan/buku buah hasil karya orang lain, yang ditulisnya nama pengarangnya adalah namanya sendiri atau nama orang lain yang bukan nama si pengarang sebenarnya.
Sedangkan memalsu adalah suatu perbuatan mengubah tanpa wenang suatu nama atau tanda yang telah ada dalam atau di atas suatu buah karya orang lain dengan nama atau tanda yang lain. Misalnya, seseorang menghapus nama atau tanda yang ada di sebuah lukisan karya Abdullah yang kemu¬dian di atas lukisan itu ditaruhnya/ditulisnya nama Agus, seolah-olah lukisan itu hasil karya Agus.
Dari kedua perbuatan itu dapat memperdaya orang lain, dan adanya sifat inilah yang menyebabkan kejahatan ini dima¬sukkan sebagai kejahatan penipuan (bedrog).
Ciptaan di bidang-bidang: kesusasteraan, keilmuan, kesenian, kerajinan, dan lain sebagainya dilindungi oleh UU. Bagi penciptanya mempunyai hak atas hasH ciptaannya itu yang disebut dengan hak cipta, yang oleh UU dianggap seba¬gai benda bergerak, yang karenanya dapat dialihkan atau beralih baik seluruh maupun sebagian.
Menurut UU hak cipta yang kini berlaku (UU No. 19/ 2002) pada pasal 12 ayat 1, hasH ciptan yang dilindungi itu ialah ciptaan di bidang ilmu pengetahuan, seni, dan sastra yang mencakup:
a. buku, program komputer, pamflet, perwajahan (layout) karya tulis yang diterbitkan, dan semua karya tulis yang lain;
b. ceramah, kuliah, pidato, dan ciptaan lain yang sejenis dengan itu;
c. alat peraga yang dibuat untuk kepentingan pendidikan dan ilmu pengetahuan;
d. lagu atau musik dengan atau tanpa teks;
e. drama atau drama musikal, tari, koreografi, pewayangan, dan pantonim;
f. seni rupa dalam segala bentuk seperti seni lukis, gambar, seni ukir, seni kaligrafi, seni pahat, seni patung, kolase, dan seni terapan;
g. arsitektur;
h. peta;
i. seni batik;
j. potografi;
k. sinematografi
l. terjemahan, tafsir, saduran, bunga rampai, database, dan karya lain dari hasil pengalih wujudan.
Apa yang disebut dalam UU tentang Hak Cipta tersebut di atas adalah tidak termasuk hasil kerajinan sebagaimana yang menjadi salah satu objek kejahatan pasal 380. hasil bidang kesusasteraan, kesenian, dan keilmuan yang dimaksud dalam pasal 380 pada dasarnya dapat berupa bidang-bidang yang disebutkan secara rinci dalam UU tentang Hak Cipta tersebut.
Dengan tidak menyebutkan secara tegas hasil kerajinan dalam UU tentang Hak Cipta, maka dapat diartikan UU ini tidak melindungi kepentingan hukum bagi pencipta hasil kerajinan. Sedangkan dalam hukum pidana melalui pasal 380 ternyata melindungi kepentingan hukum masyarakat dari benda-benda
kerajinan yang dipalsu. .
Sedangkan rumusan kedua, yakni yang diatur dalam ayat 1 sub 2 pasal 380 tersebut, yang unsur-unsurnya terdiri dari:
1. Unsur-unsur objektif:
a. Perbuatan: 1) menjual,
2) menawarkan,
3) menyerahkan,
4) mempunyai persediaan untuk dijual, dan
5) memasukkan ke Indonesia.
b. Objeknya: 1) hasil kesusasteraan,
2) hasil keilmuan,
3) hasil kesenian, dan
4) hasil kerajinan.
c. Yang di dalamnya atau di atasnya ditaruh:
1) nama atau tanda yang palsu; atau
2) tanda yang asli telahdipalsu, seakan¬akan benar buah hasil orang yang nama atau tandanya telah ditaruh secara palsu tadi.
2. Unsur subjektif: dengan sengaja.
Pada kejahatan yang dirumuskan dalam ayat 1 sub 1, kepentingan hukum yang dilindungi tertuju pada kepentingan hukum masyarakat umum. Sedangkan dari rumusan unsur kedua ini adalah lebih ditujukan pada kepentingan hukum orang tertentu. Dari perbuatan menjual, yang terpedaya ialah pernbeli, dari perbuatan menawarkan yang terpedaya adalah orang yang ditawari, dan dari perbuatan menyerahkan yang terpedaya adalah orang yang menerima penyerahan bend a itu.
Jika dibandingkan antara kejahatan pada sub 1 dengan
sub 2 dari ayat 1, maka dapat kita ketahui bahwa:
a. Rumusan pertama adalah berupa kejahatan yang perbu¬atannya berhubungan langsung dengan menjadikan/ mernbuat keadaan palsu/ketidakbenaran dari nama atau tanda dari hasil kesusasteraan, keilmuan, kesenian, dan kerajinan. Sedangkan rumusan kedua adalah berupa keja¬hatan yang terjadinya setelah terciptanya keadaan palsu/ ketidakbenaran dari nama atau tanda dari hasil-hasil kesusasteraan dan lain sebagainya itu.
b. Mengenai unsur kesalahan. Pada kejahatan pertama, kesalahannya adalah berupa kesengajaan sebagai mak¬sud (opzet als oogmerk) yang ditujukan pada unsur (agar) orang lain mengira bahwa hasIl kesusasteraan dan sebagainya tadi seolah-olah hasil dari orang yang namanya atau tandanya olehnya ditaruh di atas atau di dalam benda-benda objek kejahatan, dan tidak ditujukan pada unsur perbuatan. Sedangkan pada kejahatan kedua, kese¬ngajaannya (opzettelijk) ditujukan pada seluruh un sur¬unsur dari kejahatan itu, termasuk unsur perbuatan seper¬ti menjual, menawarkan, dan sebagainya. Jelaslah unsur pada kesalahan kejahatan pertama lebih sempit dari kesa¬lahan pada kejahatan kedua.

BERSAMBUNG……

Iklan

materi malpraktek

KULIAH HUKUM KESEHATAN
MATERI MALPRAKTEK

1. Pengertian malpraktek.

Malpraktek merupakan istilah yang sangat umum sifatnya dan tidak selalu berkonotasi yuridis. Secara harfiah “mal” mempunyai arti “salah” sedangkan “praktek” mempunyai arti “pelaksanaan” atau “tindakan”, sehingga malpraktek berarti “pelaksanaan atau tindakan yang salah”.

Meskipun arti harfiahnya demikian tetapi kebanyakan istilah tersebut dipergunakan untuk menyatakan adanya tindakan yang salah dalam rangka pelaksanaan suatu profesi.
Sedangkan difinisi malpraktek profesi kesehatan adalah “kelalaian dari seseorang dokter atau perawat untuk mempergunakan tingkat kepandaian dan ilmu pengetahuan dalam mengobati dan merawat pasien, yang lazim dipergunakan terhadap pasien atau orang yang terluka menurut ukuran dilingkungan yang sama” (Valentin v. La Society de Bienfaisance Mutuelle de Los Angelos, California, 1956).

2. Berlakunya norma etika dan norma hukum dalam profesi kesehatan.
Di dalam setiap profesi termasuk profesi tenaga perawatan berlaku norma etika dan norma hukum. Oleh sebab itu apabila timbul dugaan adanya kesalahan praktek sudah seharusnyalah diukur atau dilihat dari sudut pandang kedua norma tersebut. Kesalahan dari sudut pandang etika disebut ethical malpractice dan dari sudut pandang hukum disebut yuridical malpractice. Hal ini perlu difahami mengingat dalam profesi
tenaga perawatan berlaku norma etika dan norma hukum, sehingga apabila ada kesalahan praktek perlu dilihat domain apa yang dilanggar.
Karena antara etika dan hukum ada perbedaan-perbedaan yang mendasar menyangkut substansi, otoritas, tujuan dan sangsi, maka ukuran normatif yang dipakai untuk menentukan adanya ethical malpractice atau yuridical malpractice dengan sendirinya juga berbeda. Yang jelas tidak setiap ethical malpractice merupakan yuridical malpractice akan tetapi semua bentuk yuridical malpractice pasti merupakan ethical malpractice (Lord Chief Justice, 1893).

MALPRAKTEK DIBIDANG HUKUM
A. TUJUAN
Setelah selesai sesi ini mahasiswa diharapkan mampu menjelaskan jenis-jenis malpraktek hukum dibidang pelayanan kesehatan.
B. MATERI POKOK
Dalam upaya mencapai tujuan tersebut di atas, melalui kegiatan belajar yang akan dibahas dalam modul ini adalah jenis-jenis malpraktek hukum dibidang pelayanan kesehatan.

C. URAIAN MATERI
Untuk malpraktek hukum atau yuridical malpractice dibagi dalam 3 kategori sesuai bidang hukum yang dilanggar, yakni Criminal malpractice, Civil malpractice dan Administrative malpractice.
1. Criminal malpractice
Perbuatan seseorang dapat dimasukkan dalam kategori criminal malpractice manakala perbuatan tersebut memenuhi rumusan delik pidana yakni :
a. Perbuatan tersebut (positive act maupun negative act) merupakan perbuatan tercela.
b. Dilakukan dengan sikap batin yang salah (mens rea) yang berupa kesengajaan (intensional), kecerobohan (reklessness) atau kealpaan (negligence).
Criminal malpractice yang bersifat sengaja (intensional) misalnya melakukan euthanasia (pasal 344 KUHP), membuka rahasia jabatan (pasal 332 KUHP), membuat surat keterangan palsu (pasal 263 KUHP), melakukan aborsi tanpa indikasi medis pasal 299 KUHP).
Criminal malpractice yang bersifat ceroboh (recklessness) misalnya melakukan tindakan medis tanpa persetujuan pasien informed consent.

Criminal malpractice yang bersifat negligence (lalai) misalnya kurang hati-hati mengakibatkan luka, cacat atau meninggalnya pasien, ketinggalan klem dalam perut pasien saat melakukan operasi.

Pertanggung jawaban didepan hukum pada criminal malpractice adalah bersifat individual/personal dan oleh sebab itu tidak dapat dialihkan kepada orang lain atau kepada rumah sakit/sarana kesehatan.

2. Civil malpractice

Seorang tenaga kesehatan akan disebut melakukan civil malpractice apabila tidak melaksanakan kewajiban atau tidak memberikan prestasinya sebagaimana yang telah disepakati (ingkar janji).
Tindakan tenaga kesehatan yang dapat dikategorikan civil malpractice antara lain:
a. Tidak melakukan apa yang menurut kesepakatannya wajib dilakukan.
b. Melakukan apa yang menurut kesepakatannya wajib dilakukan tetapi terlambat melakukannya.
c. Melakukan apa yang menurut kesepakatannya wajib dilakukan tetapi tidak sempurna.
d. Melakukan apa yang menurut kesepakatannya tidak seharusnya dilakukan.

Pertanggung jawaban civil malpractice dapat bersifat individual atau korporasi dan dapat pula dialihkan pihak lain berdasarkan principle of vicarius liability. Dengan prinsip ini maka rumah sakit/sarana kesehatan dapat bertanggung gugat atas kesalahan yang dilakukan karyawannya (tenaga kesehatan) selama tenaga kesehatan tersebut dalam rangka melaksanakan tugas kewajibannya.

3. Administrative malpractice

Tenaga perawatan dikatakan telah melakukan administrative malpractice manakala tenaga perawatan tersebut telah melanggar hukum administrasi. Perlu diketahui bahwa dalam melakukan police power, pemerintah mempunyai kewenangan menerbitkan berbagai ketentuan di bidang kesehatan, misalnya tentang persyaratan bagi tenaga perawatan untuk menjalankan profesinya (Surat Ijin Kerja, Surat Ijin Praktek), batas kewenangan serta kewajiban tenaga perawatan. Apabila aturan tersebut dilanggar maka tenaga kesehatan yang bersangkutan dapat dipersalahkan melanggar hukum administrasi.

PEMBUKTIAN MALPRAKTEK DIBIDANG PELAYANAN KESEHATAN
A. TUJUAN
Setelah selesai sesi ini mahasiswa diharapkan mampu menjelaskan tentang cara-cara pembuktian dalam gugatan/tuntutan hukum dalam malpraktek pelayanan kesehatan.

B. MATERI POKOK
Untuk mencapai tujuan tersebut di atas, melalui kegiatan belajar yang akan dibahas dalam modul ini adalah sebagai berikut:
1. Pembuktian secara langsung
2. Pembuktian secara tidak langsung
C. URAIAN MATERI
Dari definisi malpraktek “adalah kelalaian dari seseorang dokter atau perawat untuk mempergunakan tingkat kepandaian dan ilmu pengetahuan dalam mengobati dan merawat pasien, yang lazim dipergunakan terhadap pasien atau orang yang terluka menurut ukuran dilingkungan yang sama”. (Valentin v. La Society de Bienfaisance Mutuelle de Los Angelos, California, 1956).

Dari definisi tersebut malpraktek harus dibuktikan bahwa apakah benar telah terjadi kelalaian tenaga kesehatan dalam menerapkan ilmu pengetahuan dan keterampilan yang ukurannya adalah lazim dipergunakan diwilayah tersebut.
Andaikata akibat yang tidak diinginkan tersebut terjadi apakah bukan merupakan resiko yang melekat terhadap suatu tindakan medis tersebut (risk of treatment) karena perikatan dalam transaksi teraputik antara tenaga kesehatan dengan pasien adalah perikatan/perjanjian jenis daya upaya (inspaning verbintenis) dan bukan perjanjian/perjanjian akan hasil (resultaat verbintenis).
Sebagai contoh adanya komplain terhadap tenaga perawatan dari pasien yang menderita radang uretra setelah pemasangan kateter. Apakah hal ini dapat dimintakan tanggung jawab hukum kepada tenaga perawatan? Yang perlu dipahami semua pihak adalah apakah ureteritis bukan merupakan
resiko yang melekat terhadap pemasangan kateter? Apakah tenaga perawatan dalam memasang kateter telah sesuai dengan prosedur profesional ?.

Hal-hal inilah yang menjadi pegangan untuk menentukan ada dan tidaknya malpraktek.

Apabila tenaga perawatan didakwa telah melakukan kesalahan profesi, hal ini bukanlah merupakan hal yang mudah bagi siapa saja yang tidak memahami profesi kesehatan dalam membuktikan ada dan tidaknya kesalahan.

Dalam hal tenaga perawatan didakwa telah melakukan ciminal malpractice, harus dibuktikan apakah perbuatan tenaga perawatan tersebut telah memenuhi unsur tidak pidanya yakni :
a. Apakah perbuatan (positif act atau negatif act) merupakan perbuatan yang tercela
b. Apakah perbuatan tersebut dilakukan dengan sikap batin (mens rea) yang salah (sengaja, ceroboh atau adanya kealpaan).
Selanjutnya apabila tenaga perawatan dituduh telah melakukan kealpaan sehingga mengakibatkan pasien meninggal dunia, menderita luka, maka yang harus dibuktikan adalah adanya unsur perbuatan tercela (salah) yang dilakukan dengan sikap batin berupa alpa atau kurang hati-hati ataupun kurang praduga.

Dalam kasus atau gugatan adanya civil malpractice pembuktianya dapat dilakukan dengan dua cara yakni :
1. Cara langsung
Oleh Taylor membuktikan adanya kelalaian memakai tolok ukur adanya 4 D yakni :

a. Duty (kewajiban)
Dalam hubungan perjanjian tenaga perawatan dengan pasien, tenaga perawatan haruslah bertindak berdasarkan
1) Adanya indikasi medis
2) Bertindak secara hati-hati dan teliti
3) Bekerja sesuai standar profesi
4) Sudah ada informed consent.
b. Dereliction of Duty (penyimpangan dari kewajiban)
Jika seorang tenaga perawatan melakukan asuhan keperawatan menyimpang dari apa yang seharusnya atau tidak melakukan apa yang seharusnya dilakukan menurut standard profesinya, maka tenaga perawatan tersebut dapat dipersalahkan.
c. Direct Causation (penyebab langsung)
d. Damage (kerugian)
Tenaga perawatan untuk dapat dipersalahkan haruslah ada hubungan kausal (langsung) antara penyebab (causal) dan kerugian (damage) yang diderita oleh karenanya dan tidak ada peristiwa atau tindakan sela diantaranya., dan hal ini haruslah dibuktikan dengan jelas. Hasil (outcome) negatif tidak dapat sebagai dasar menyalahkan tenaga perawatan.
Sebagai adagium dalam ilmu pengetahuan hukum, maka pembuktiannya adanya kesalahan dibebankan/harus diberikan oleh si penggugat (pasien).

2. Cara tidak langsung
Cara tidak langsung merupakan cara pembuktian yang mudah bagi pasien, yakni dengan mengajukan fakta-fakta yang diderita olehnya sebagai hasil layanan perawatan (doktrin res ipsa loquitur).
Doktrin res ipsa loquitur dapat diterapkan apabila fakta-fakta yang ada memenuhi kriteria:
a. Fakta tidak mungkin ada/terjadi apabila tenaga perawatan tidak lalai
b. Fakta itu terjadi memang berada dalam tanggung jawab tenaga perawatan
c. Fakta itu terjadi tanpa ada kontribusi dari pasien dengan perkataan lain tidak ada contributory negligence.

Misalnya ada kasus saat tenaga perawatan akan mengganti/memperbaiki kedudukan jarum infus pasien bayi, saat menggunting perban ikut terpotong jari pasien tersebut .

Dalam hal ini jari yang putus dapat dijadikan fakta yang secara tidak langsung dapat membuktikan kesalahan tenaga perawatan, karena:

a. Jari bayi tidak akan terpotong apabila tidak ada kelalaian tenaga perawatan.
b. Membetulkan jarum infus adalah merupakan/berada pada tanggung jawab perawat.
c. Pasien/bayi tidak mungkin dapat memberi andil akan kejadian tersebut.

TANGGUNG JAWAB HUKUM
A. TUJUAN
Setelah selesai sesi ini diharapkan mahasiswa mampu menjelaskan tentang pertanggung jawaban dalam hukum dalam kaitannya dengan pelayanan kesehatan.

B. MATERI POKOK
Untuk mencapai tujuan tersebut di atas, melalui kegiatan belajar akan dibahas dalam modul ini adalah sebagai berikut:
1. Contractual liability
2. Vicarius liability
3. Liability in tort

C. URAIAN MATERI
Seperti dikemukakan di depan bahwa tidak setiap upaya kesehatan selalu dapat memberikan kepuasan kepada pasien baik berupa kecacatan atau bahkan kematian. Malapetaka seperti ini tidak mungkin dapat dihindari sama sekali. Yang perlu dikaji apakah malapetaka tersebut merupakan
akibat kesalahan perawat atau merupakan resiko tindakan, untuk selanjutnya
siapa yang harus bertanggung gugat apabila kerugian tersebut merupakan
akibat kelalaian tenaga perawatan.
Di dalam transaksi teraputik ada beberapa macam tanggung gugat,
antara lain:
1. Contractual liability
Tanggung gugat ini timbul sebagai akibat tidak dipenuhinya kewajiban
dari hubungan kontraktual yang sudah disepakati. Di lapangan
pengobatan, kewajiban yang harus dilaksanakan adalah daya upaya
maksimal, bukan keberhasilan, karena health care provider baik tenaga
kesehatan maupun rumah sakit hanya bertanggung jawab atas pelayanan
kesehatan yang tidak sesuai standar profesi/standar pelayanan.
2. Vicarius liability
Vicarius liability atau respondeat superior ialah tanggung gugat yang
timbul atas kesalahan yang dibuat oleh tenaga kesehatan yang ada dalam
tanggung jawabnya (sub ordinate), misalnya rumah sakit akan
bertanggung gugat atas kerugian pasien yang diakibatkan kelalaian
perawat sebagai karyawannya.
3. Liability in tort
Liability in tort adalah tanggung gugat atas perbuatan melawan hukum
(onrechtmatige daad). Perbuatan melawan hukum tidak terbatas haya
perbuatan yang melawan hukum, kewajiban hukum baik terhadap diri
sendiri maupun terhadap orang lain, akan tetapi termasuk juga yang
berlawanan dengan kesusilaan atau berlawanan dengan ketelitian yang
patut dilakukan dalam pergaulan hidup terhadap orang lain atau benda
orang lain (Hogeraad 31Januari 1919).
Ilustrasi kasus
Di ruang UGD datang seorang pasien yang habis bermain perahu
selancar dengan keluhan telinganya terdengar bunyi gemuruh. Setelah
diperiksa oleh seorang dokter residen, dokter tersebut memberi instruksi
kepada seorang siswa perawat untuk memberikan tetes telinga kepada
pasien. Dokter bermaksud memberikan obat tetes telinga glycerine dan
acid carbol, tetapi tidak mencatatnya pada kartu pasien.
Pasien komplain karena setelah mendapat obat tetes telinga (yang
meneteskannya teman si pasien) ternyata obat tersebut mengakibatkan
kerusakan sebagian kendang telinga dan pendengarannya rusak secara
permanen.
Pada saat mengajukan bukti-bukti dokter menyatakan bahwa ia
telah memerintahkan untuk diberikan guttae pro auribus acid carbol atau
glyserine dan acid carbol drops. Si murid perawat yang baru
berpengalaman 18 bulan di rumah sakit tersebut mendengarnya dokter
mengatakan memberikan instruksi “acid carbol”.
Hakim perpendapat bahwa dokter telah lalai dalam memberikan
instruksi kepada seorang murid perawat yang tidak kompeten untuk
melakukan serta disalahkan cara instruksinya (tidak di tulis dalam kartu
pasien).
Lebih lanjut Hakim mengatakan bahwa dalam memberikan instruksi
kepada seorang murid perawat, maka dokter harus menjaga agar
instruksinya itu dimengerti sepenuhnya. Dokter itu seharusnya sebelum
memberikan instruksi harus yakin benar dan mengecek kembali bahwa
murid perawat tersebut cukup kompeten untuk melakukannya dan tahu
apa yang dimaksudkan (Hanson v. The Board of Managemen of the
Perth Hospital and Another, 1938).

UPAYA PENCEGAHAN DAN MENGHADAPI
TUNTUTAN MALPRAKTEK
A. TUJUAN
Setelah sesi ini diharapkan mahasiswa dapat menjelaskan langkah-
langkan dalam upaya pencegahan dan menghadapi tuntutan/gugatan
malpraktek.

B. MATERI POKOK
Untuk mencapai tujuan tersebut diatas, melalui kegiatan belajar yang
akan dibahas dalam modul ini adalah sebagai berikut:
1. Upaya pencegahan malpraktek dalam pelayanan kesehatan
2. Upaya menghadapi tuntutan/gugatan pasien .
C. URAIAN MATERI
1. Upaya pencegahan malpraktek dalam pelayanan kesehatan
Dengan adanya kecenderungan masyarakat untuk menggugat tenaga
perawatan karena adanya mal praktek diharapkan para perawat dalam
menjalankan tugasnya selalu bertindak hati-hati, yakni:
a. Tidak menjanjikan atau memberi garansi akan keberhasilan upaya-
nya, karena perjanjian berbentuk daya upaya (inspaning verbintenis)
bukan perjanjian akan berhasil (resultaat verbintenis).
b. Sebelum melakukan intervensi agar selalu dilakukan informed
consent.
c. Mencatat semua tindakan yang dilakukan dalam rekam medis.
d. Apabila terjadi keragu-raguan, konsultasikan kepada senior atau
dokter.
e. Memperlakukan pasien secara manusiawi dengan memperhatikan
segala kebutuhannya.
f. Menjalin komunikasi yang baik dengan pasien, keluarga dan
masyarakat sekitarnya.
2. Upaya menghadapi tuntutan hukum
Apabila upaya kesehatan yang dilakukan kepada pasien tidak
memuaskan sehingga perawat menghadapi tuntutan hukum, maka tenaga
perawatan seharusnyalah bersifat pasif dan pasien atau keluarganyalah
yang aktif membuktikan kelalaian perawat.
Apabila tuduhan kepada perawat merupakan criminal malpractice, maka
tenaga perawatan dapat melakukan :
a. Informal defence, dengan mengajukan bukti untuk menangkis/
menyangkal bahwa tuduhan yang diajukan tidak berdasar atau tidak
menunjuk pada doktrin-doktrin yang ada, misalnya perawat
mengajukan bukti bahwa yang terjadi bukan disengaja, akan tetapi
merupakan risiko medik (risk of treatment), atau mengajukan alasan
bahwa dirinya tidak mempunyai sikap batin (men rea) sebagaimana
disyaratkan dalam perumusan delik yang dituduhkan.
b. Formal/legal defence, yakni melakukan pembelaan dengan mengaju-
kan atau menunjuk pada doktrin-doktrin hukum, yakni dengan
menyangkal tuntutan dengan cara menolak unsur-unsur pertanggung
jawaban atau melakukan pembelaan untuk membebaskan diri dari
pertanggung jawaban, dengan mengajukan bukti bahwa yang
dilakukan adalah pengaruh daya paksa.
Berbicara mengenai pembelaan, ada baiknya perawat menggunakan jasa
penasehat hukum, sehingga yang sifatnya teknis pembelaan diserahkan
kepadanya.
Pada perkara perdata dalam tuduhan civil malpractice dimana
perawat digugat membayar ganti rugi sejumlah uang, yang dilakukan
adalah mementahkan dalil-dalil penggugat, karena dalam peradilan
perdata, pihak yang mendalilkan harus membuktikan di pengadilan,
dengan perkataan lain pasien atau pengacaranya harus membuktikan
dalil sebagai dasar gugatan bahwa tergugat (perawat) bertanggung jawab
atas derita (damage) yang dialami penggugat.
Untuk membuktikan adanya civil malpractice tidaklah mudah, utamanya
tidak diketemukannya fakta yang dapat berbicara sendiri (res ipsa
loquitur), apalagi untuk membuktikan adanya tindakan menterlantarkan
kewajiban (dereliction of duty) dan adanya hubungan langsung antara
menterlantarkan kewajiban dengan adanya rusaknya kesehatan
(damage), sedangkan yang harus membuktikan adalah orang-orang
awam dibidang kesehatan dan hal inilah yang menguntungkan tenaga
perawatan.

PERJANJIAN TERAPETIK

KULIAH VI

Menurut Subekti suatu Perjanjian adalah suatu peristiwa bahwa seseorang berjanji kepada orang lain atau antara dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan sesuatu hal. Untuk sahnya suatu perjanjian harus memenuhi syarat sebagaimana diatur dalain Pasal 1320 KUHPerdata yang unsur-unsurnya sebagai berikut:

1 . Adanya kesepakatan dari mereka yang saling mengikatkan dirinya (toestetning van degenen die zich verbinden
2. Adanya keeakapan untuk membuat suatu perikatan (de bekwaamheid om eene verbintenis aan te gaan);
3. Mengenai sesuatu hal tertentu (een bepaald onderwerp);
4. Suatu sebab yang diperholehkan (eene geoorloofdeoorzaak).

Unsur pertama dan kedua disebut sebagai Syarat subjektif, karena kedua unsur ini langsung menyangkut orang atau subjek yang rnembuat perjanjian. Apabila salah satu dari Syarat subjektif ini tidak dipenuhi, maka perjanjian tersebut atas Permohonan pihak yang bersangkutan dapat dibatalkan oleh hakim. Maksudnya perjanjian tersebut selama belum dibatalkan tetap berlaku, jadi harus ada putusan hakim untuk membatalkan pejanjian tersebut. Pembatalan mulai berlaku sejak putusan hakim memperoleh kekuatan hukum yang tetap jadi perjanjian itu batal tidak sejak semula atau sejak perjanjian itu dibuat.
Unsur ketiga dan keempat disebut unsur objektif, dikatakan demikian karena kedua unsur ini menyangkut Obiek Yang dipedanjikan. Jika salah satu dari unsur ini tidak terpenuhi, perjanjian tersebut atas permohonan pihak yang bersangkutan atau secara ex officio dalam putusan hakim dapat dinyatakan batal demi hukum oleh hakim. Oleh karena perjanjian itu dinyatakan batal demi hukum, maka perjanjian tersebut dianggap tidak pemah ada. Jadi pembatalannya adalah sejak semula (ex tunc), konsekuensi hukumnya bagi para pihak, posisi kedua belah pihak dikembalikan pada posisi semula sebelum perjanjian itu dibuat.

KESALAHAN dan KELALAIAN DALAM PERJANJIAN TERAPETIK

Pengertian kesalahan diartikan secara umum, yaitu perbuatan yang secara objektif tidak patut dilakukan.
kesalahan dapat terjadi akibat:
1. kurangnya pengetahuan,
2. kurangnya pengalaman,
3. kurangnya pengertian, serta
4. mengabaikan suatu perbuatan yang seharusnya tidak dilakukan.
Apabila hal itu dilakukan oleh dokter, baik dengan sengaja maupun karena kelalaiannya dalam upaya memberikan perawatan atau pelayanan kesehatan kepada pasien, maka pasien atau keluarganya dapat minta pertanggungjawaban (responsibility) pada dokter yang bersangkutan. Bentuk pertanggungjawaban yang dimaksud di sini meliputi pertanggungjawaban perdata, pertanggungjawaban pidana, dan pertanggungjawaban hukum administrasi.
Dalam hukum perdata dikenal dua dasar hukum bagi tanggung gugat hukum (liability), yaitu:
1. Tanggung gugat berdasarkan wanprestasi atau cedera janji atau ingkar janji sebagaimana diatur dalarn Pasal 1239 KUHPerdata.
2. Tanggung gugat berdasarkan perbuatan melanggar hukum sebagaimana diatur dalam ketentuan Pasal 1365 KUHPerdata.
Jika seorang dokter melakukan penyimpangan terhadap standar pelaksanaan profesi ini, secara bukum sang dokter dapat digugat melalui wanprestasi atau perbuatan melanggar hukum.

Ajaran mengenai wanprestasi atau cederajanji dalam hukum perdata dikatakan, bahwa seseorang dianggap melakukan wanprestasi apabila (Subekti, 1985 : 45):
1) tidak melakukan apa yang disepakati untuk dilakukan;
2) melakukan apa yang dijanjikan, tetapi terlambat;
3) melakukan apa yang dijanjikan, tetapi tidak sebagaimana yang diperjanjikan;
4) melakukan sesuatu yang menurut hakikat perjanjian tidak boleh dilakukan.

Dari keempat unsur tersebut yang paling erat kaitannya dengan kesalahan yang dilakukan oleh dokter adalah unsur ketiga, sebab dalam perjanjian terapeutik yang harus dipenuhi adalah upaya penyembuhan dengan kesungguhan. Dengan demikian apabila pasien atau keluarganya mengajukan gugatan berdasarkan wanprestasi, pasien harus membuktikan bahwa pelayanan kesehatan yang diterimanya tidak sesuai dengan kesepakatan yang dituangkan dalam informed consent atau dokter menggunakan obat secara keliru atau tidak melaksanakan kewajiban sebagaimana mestinya.

Sedangkan untuk mengajukan gugatan terhadap rumah sakit, dokter, atau tenaga kesehatan lainnya dengan alasan berdasarkan Perbuatan melanggar hukum harus dipenuhi empat unsur berikut.
1. Adanya pemberian gaji atau honor tetap yang dibayar secara periodik kepada dokter atau tenaga kesehatan yang bersangkutan.
2. Majikan atau dokter mempunyai wewenang untuk rnemberikan instruksi yang harus ditaati oleh bawahannya.
3. Adanya wewenang untuk mengadakan pengawasan.
4. Ada kesalahan atau kelalaian yang diperbuat oleh dokter atau tenaga kesehatan lainnya, di mana kesalahan atau kelalaian tersebut menimbulkan kerugian bagi pasien.

Aspek negatif dari bentuk tanggung gugat dalam pelayanan kesehatan, adalah karena pasien mengalami kesulitan membuktikannya. Pada umumnya pasien tidak bisa membuktikan bahwa apa yang dideritanya, merupakan akibat dari kesalahan dan atau keialaian dokter dalam perawatan atau dalam pelayanan kesehatan. Kesulitan dalam Pembuktian ini karena pasien tidak memiliki pengetahuan yang cukup mengenai terapi dan diagnosa yang dialaminya atau yang dilakukan dokter kepadanya. Menyadari hal ini, dengan maksud untuk melindungi kepentingan hukum pasien yang dirugikan akibat Pelayanan kesehatan, beberapa sarjana mengusulkan diterapkannya pembuktian terbalik bagi kepentingan pasien.
Dengan demikian, dalam kaitannya dengan gugatan atas kesalahan atau keialaian yang dilakukan dokter, pasien harus mengajukan bukti-bukti untuk menguatkan dalil gugatannya. Berdasarkan alat-alat bukti inilah hakim mempertimbangkan apakah menerima atau menolak gugatan tersebut.

Hubungan antara dokter dengan pasien yang lahir dari transaksi terapeutik, selain menyangkut aspek hukum perdata juga menyangkut aspek hukum pidana. Aspek pidana baru timbul apabila dari pelayanan kesehatan yang dilakukan,,berakibat atau menyebabkan pasien mati atau menderita eacat sebagaimana diatur dalam ketentuan Pasal 359, 360, dan 361 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP). Apabila hal ini terjadi maka sanksinya bukan hanya suatu ganti rugi yang berupa materi, akan tetapi juga dapat merupakan hukuman badan sebagaimana diatur dalam Pasal 10 KUHP.

Dasar untuk mempermasalahkan aspek pidananya, berawal dari hubungan keperdataan yang timbul antara dokter dengan pasien, yaitu berupa transaksi terapeutik sebagai upaya penyembuhan. Namun karena langkah yang diambil oleh dokter berupa terapi dalam usahanya memenuhi kewajiban itu, menimbulkan suatu kesalahan atau kelalaian yang berwujud suatu perbuatan yang diatur oleh hukum pidana, yaitu yang dapat berupa penganiayaan atau bahkan pembunuhan, baik yang disengaja maupun karena kelalaian, maka perbuatan itu harus dipertanggungjawabkan.

Secara teoretis mungkin mudah memberikan pengertian tentang kesalahan, di mana kesalahan menurut hukum pidana terdiri dari kesengajaan (dolus) dan kelalaian (culpa). Dalam praktiknya akan timbul, permasalahan tentang pengertian kesalahan ini, terutama yang menyangkut dengan kesalahan dan atau kelalaian dalam bidang pelayanan kesehatan. Kesulitan akan timbul untuk menentukan adanya suatu kelalaian karena dari semula perbuatan atau akibat yang timbul dalam suatu peristiwa tidak dikehendaki oleh pembuatnya. Pada hakikatnya kelalaian baru ada apabila dapat dibuktikan adanya kekurang¬hati-hatian.

Kesalahan dokter dalam melaksanakan tugasnya sebagian besar terjadi karena kelalaian, sedangkan kesengajaan jarang terjadi. Sebab apabila seorang dokter sengaja melakukan suatu kesalahan, hukuman yang akan diberikan kepadanya akan lebih berat. Dalam hukum pidana, untuk membuktikan adanya keialaian dalam pelayanan kesehatan harus ada paling tidak empat unsur (Soekanto, 1987:157).

1. Ada kewa iban yang timbul karena adanya perjanjian;
2. Ada pelanggaran terhadap kewajiban, misainya dokter telah gagal bertindak sesuai nonna yang telah ditentukan diseba atau keialaian, contohnya perbuatan dokter yang standar perawatan bagi pasiennya.
3. Ada penyebab. Hubungan sebab akibat yang paling langsung dapat timbul dalam hubungan dokter dengan pasien, yailu perbuatan dokter timbul akibat yang merugikan pasien. Akan tetapi sebab yang tidak langsung pun dapat menjadikan sebab hukum, apabila sebab itu telah menimbulkan kerugian bagi pasien. Misalnya akibat dari pemakaian suatu obat yang diberikan dokter.
4. Timbul kerugian. Akibat dari perbuatan dalam hubungan dokter dengan pasien dapat timbul kerugian, baik yang bersifat langsung aupun tidak langsung. Kerugian itu dapat mengenai tubuh pasien sehingga menimbulkan rasa tidak enak.

Terhadap kesalahan dokter yang bersifat melanggar tata nilai surnpah atau kaidah etika profesi, pemeriksaan dan tindakan, dilakukan oleh organisasi Ikatan Dokter Indonesia (H)I), dan atau atasan langsung yang berwenang (yaitu pihak Departemen Kesehatan Republik Indo¬nesia). Pemeriksaan dibantu oleh perangkat Majelis Kode Etik Kedokteran (MKEK) atau Panitia Pertimbangan dan Pembinaan Etik Kedokteran (P3EK). Lembaga ini merupakan badan non-struktural Departemen Kesehatan yang dibentuk dengan Peraturan Menteri Kesehatan Republik Indonesia Nomor 5 54/Menkes/Per/Xll/ 1 982. Tugas lembaga ini memberi pertimbangan etik kedokteran kepada menteri kesehatan, menyelesaikan persoalan etik kedokteran dengan memberi pertimbangan dan usul kepada pejabat yang berwenang di bidang kesehatan. Dasar hukum yang digunakan adalah hukum disiplin dan atau hukum administrasi sesuai dengan peraturan yang terdapat dalam undang-undang, peraturan pemerintah, peraturan menteri kesehatan, surat kepuu~ menteri kesehatan yang bersangkutan. Misalnya seorang dokter berbuat yang dapat dikualifikasikan melanggar sumpah dokter. setelah diadakan pemeriksaan dengan teliti dapat dijatuhi sanksi menurut Pasal 54 Ayat (1) UU No. 23 Tahun 1992 tentang Kesehatan.

Hal yang sama juga dikemukakan oleh Poernomo (1 984: 76); unsur melawan hukum menjadi dasar bagi suatu tindak pidana, karena selain bertentangan dengan undang-undang, termasuk pula perbuatan yang bertentangan dengan hak seseorang atau kepatutan masyarakat.

Pengertian perbuatan melawan hukum seperti apa yang dikemu¬kakan oleh J.B. van Bemmelen (1 987 : 149 – 150):
1 . Bertentangan dengan ketelitian yang pantas dalam pergaulan masyarakat mengenai orang lain atau barang.
2. Bertentangan dengan kewajiban yang ditetapkan oleh undang-¬undang.
3. Tanpa hak atau wewenang sendiri.
4. Bertentangan dengan hak orang lain.
5. Bertentangan dengan hukum objektif

Dalam hukum pidana terdapat dua ajaran mengenai sifat melawan hukum, yakni: ajaran melawan hukum formal dan ajaran melawan hukun materiil. Menurut ajaran melawan hukum formal, suatu perbuatan telah dapat dipidana apabila perbuatan itu telah memenuhi semua unsur-unsur dari rumusan suatu tindak pidana (delik) atau telah cocok dengan rumusan pasal yang bersangkutan.
Pada ajaran melawan hukum materiil untuk dapat menjatuhkan pidana terhadap suatu perbuatan tidak cukup hanya dengan melihat: apakah perbuatan itu telah memenuhi rumusan pasal tertentu dalam KUHP, melainkan perbuatan itu juga harus dilihat secara materiil. Maksudnya apakah perbuatan itu bersifat melawan hukum secara sungguh-sungguh yaitu dilakukan dengan bertanggungjawab atau tidak.

kesalahan selalu ditujukan pada perbuatan yang tidak patut, Yaitu melakukan sesuatu yang seharusnya tidak dilakukan dan atau tidak melakukan sesuatu yang seharusnya mesti dilakukan. Mengenai apa yang dimaksud dengan kesalahan, menurut Simons: Kesalahan adalah keadaan psikis orang yang melakukan perbuatan dan hubungannya dengan perbuatan yang dilakukannya yang sedemikian rupa sehingga orang itu dapat dicela karena perbuatan tersebut.
Kesalahan berarti bukan hanya perbuatan yang dilakukan itu dinilainya secara objektif tidak patut akan tetapi juga dapat dicelakan kepada pelakunya karena perbuatan itu “dianggap” jahat. Antara perbuatan dan pelakunya selalu membawa celaan, oleh karenanya kesalahan itu juga dinamakan sebagai yang dapat dicelakan. Namun harus diingat bahwa sesuatu yang dapat dicelakan bukanlah merupakan inti dari suatu kesalahan melainkan merupakan akibat dari kesalahan itu. Bila hal ini dikembahkan pada asas “Tiada pidana tanpa kesalahan” berarti untuk dapat dijatuhi suatu pidana, disyaratkan bahwa orang tersebut telah berbuat yang tidak patut secara objektif dan perbuatan itu dapat dicelakan kepada pelakunya.

Menurut ketentuan yang diatur dalam hukum pidana bentuk-¬bentuk kesalahan terdiri dari berikut ini.
1. Kesengajaan, yang dapat dibagi menjadi:
a) kesengajaan dengan maksud, yakni di mana akibat dari perbuatan itu diharapkan timbul, atau agar peristiwa pidana itu sendiri terjadi
b) kesengajaan dengan kesadaran sebagai suatu keharusan atau kepastian bahwa akibat dari perbuatan itu sendiri akan terjadi, atau dengan kesadaran sebagai suatu kemungkinan saja.
c) kesengajaan bersyarat (dolus eventualis). Kesengajaan bersyarat di sini diartikan sebagai perbuatan yang diakukan dengan sengaja dan diketahui akibatnya, yaitu yang mengarah pada suatu kesadaran bahwa akibat yang dilarang kemungkinan besar terjadi.
Menurut Sudarto Kesengajaan bersyarat atau dolus eventualis ini disebutnya dengan teori “apa boleh buat” sebab di sini keadaan batin dari si pelaku mengalarni dua hal, yaitu:

1 ) akibat itu sebenamya tidak dikehendaki, bahkan ia benci atau takut akan kemungkinan timbulnya akibat tersebut;
2) akan tetapi meskipun ia tidak menghendakinya, namun apabila akibat atau keadaan itu timbul juga, apa boleh buat, keadaan itu harus diterima. Jadi berarti bahwa ia sadar akan risiko yang harus diterimanya. Maka di sini pun terdtpat suatu pertimbangan yang menimbulkan kesadaran yang sifatnya lebih dari sekadar suatu kemungkinan biasa saja. Sebab sengaja dalam dolus eventualis ini, juga mengandung unsur¬unsur mengetahui dan menghendaki, walaupun sifatnya sangat samar st;kali atau dapat dikatakan hampir tidak terlihat sama sekali.
2. Kealpaan, sebagaimana yang disebut dalam Pasal 359 KUHP.

kealpaan itu paling tidak memuat tiga unsur.
1. Pelaku berbuat lain dari apa yang seharusnya diperbuat menurut hukum tertulis maupun tidak tertulis, sehingga sebenarnya ia telah melakukan suatu perbuatan (termasuk tidak berbuat) yang melawan hukum.
2. Pelaku telah berlaku kurang hati-hati, ceroboh, dan kurang berpikir panjang.
3. Perbuatan pelaku itu dapat dicela, oleh karenanya pelaku harus bertanggung jawab atas akibat perbuatannya tersebut.

Berpedoman kepada unsur-unsur kealpaan tersebut, dapat dipahami bahwa kealpaan dalam pelayanan kesehatan mengandung pengertian normatif yang mudah dilihat, artinya perbuatan atau tindakan kealpaan itu selalu dapat diukur dengan syarat-syarat yang lebih dahulu sudah dipenuhi oleh seorang dokter. Ukuran normatifnya adalah bahwa tindakan dokter tersebut setidak-tidaknya sama dengan apa yang di¬harapkan dapat dilakukan teman sejawatnya dalarn situasi yang sama.

Dalam kepustakaan, disebutkan bahwa untuk menentukan adanya kesalahan yang mengakibatkan dipidananya seseorang harus dipenuhi empat unsur.
1. Terang melakukan perbuatan pidana, perbuatan itu bersifat melawan hukum.
2. Mampu bertanggungjawab.
3. Melakukan perbuatan tersebut dengan sengaja atau karena kealpaan.
4. Tidak adanya alasan pemaaf.

Jika dihubungkan dengan profesi dokter dalam pelayanan kesehatan timbul pertanyaan, apakah unsur kesalahan tersebut dapat diterapkan terhadap perbuatan yang dilakukaii oleh dokter? Untuk menjawab pertanyaan tersebut harus dilihat apakah kesalahan yang dilakukan oleh dokter, tedadi karena kurangnya pengetahuan, kurangnya pengalaman dan atau kurangnya kehati-hatian, padahal diketahui bahwa jika dilihat dari segi profesionalisme, seorang dokter dituntut untuk terus mengembangkan ilmunya. Di samping itu, kehati-hatian dan ketelitian seorang dokter dalam melakukan perawatan sangat menentukan, oleh karena itu unsur-unsur sebagaimana tersebut di atas dapat diterapkan.

hubungan dokter pasien

HUBUNGAN DOKTER PASIEN

Hubungan antara dokter dan pasien dalarr ilmu kedokteran umumnya berlangsung sebagai hubungan biomedis aktif-pasif.
Dalam hubungan tersebut rupanya hanya terlihat superioritas dokter terhadap pasien dalam bidang ilmu biomedis; hanya ada kegiatan pihak dokter sedangkan pasien tetap pasif. Hubungan ini berat sebelah dan tidak sempurna, karena merupakan suatu pelaksanaan wewenang oleh yang satu terhadap lainnya. Oleh karena hubungan dokter-pasien merupakan hubungan antar manusia, lebih dikehendaki hubungan yang mendekati persamaan hak antar manusia.
Jadi hubungan dokter yang semula bersifat patemalistik akan bergeser menjadi hubungan yang dilaksanakan dengan saling mengisi dan saling ketergantungan antara kedua belah pihak yang di tandai dengan suatu kegiatan aktif yang saling mempengaruhi. Dokter dan pasien akan berhubungan lebih sempurna sebagai ‘partner’.
Sebenamya pola dasar hubungan dokter dan pasien, terutama berdasarkan keadaan sosial budaya dan penyakit pasien dapat dibedakan dalam tiga pola hubungan, yaitu:
1. Activity – passivity.
Pola hubungan orangtua-anak seperti ini merupakan pola klasik sejak profesi kedokteran mulai mengenal kode etik, abad ke 5 S.M. Di sini dokter seolah-olah dapat sepenuhnya melaksanakan ilmunya tanpa campur tangan pasien.
Biasanya hubungan ini berlaku pada pasien yang keselamatan jiwanya terancam, atau sedang tidak sadar, atau menderita gangguan mental berat.
2. Guidance – Cooperation.
Hubungan membimbing-kerjasama, seperti hainya orangtua dengan remaja. Pola ini ditemukan bila keadaan pasien tidak terlalu berat misalnya penyakit infeksi baru atau penyakit akut lainnya. Meskipun sakit, pasien tetap sadar dan memiliki perasaan serta kemauan sendiri. la berusaha mencari pertolongan pengobatan dan bersedia bekerjasama. Walau pun dokter rnengetahui lebih banyak, ia tidak semata-rna ta menjalankan kekuasaan, namun meng harapkan kerjasama pasien yang diwujudkan dengan menuruti nasihat atau anjuran dokter.
3. Mutual participation.
Filosofi pola ini berdasarkan pemikiran bahwa setiap manusia memiliki martabat dan hak yang sarna. Pola ini terjadi pada mereka yang ingin memelihara kesehatannya seperti medical check up atau pada pasien penyakit kronis. Pasien secara sadar dan aktif berperan dalam pengobatan terhadap dirinya. Hal ini tidak dapat diterapkan pada pasien dengan latar belakang pendidikan dan sosial yang rendah, juga pada anak atau pasien dengan gangguan mental tertentu.

Hubungan dokter dan pasien, secara hukum umumnya terjadi melalui suatu perjanjian atau kontrak. Di mulai dengan tanya jawab (anarnnesis) antara dokter dan pasien, kemudian diikuti dengan pemeriksaan fisik, akhirnya dokter rnenegakkan suatu diagnosis. Diagnosis ini dapat merupak suatu ‘working diagnosis’ atau diagnosis semenrars, bisa juga merupakan diagnosis yang definitif. Setelah itu dokter biasanya merencanakan suatu terapi dengan memberikan resep obat atau suntikan atau operasi atau tindakan lain dan disertai nasihat-nasihat yang perlu diikuti agar kesembuhan lebih segera dicapai oleh pasien. Dalam proses pelaksanaan hubungan dokter pasien tersebut, sejak tanya jawab sampai dengan Perencanaan terapi, dokter melakukan pencatatan dalam suatu Medical Records (Rekam Medis). Pembuatan rekam medis ini merupakan kewajiban dokter sesuai dengan dipenuhinya standar profesi medis. Dalam upaya menegakkan diagnosis atau melaksanakan terapi, dokter biasanya melakukan suatu tindakan medik. Tindakan medik tersebut ada kalanya atau sering dirasa menyakitkan atau menimbulkan rasa tidak menyenangkan. Secara material, suatu tindakan medis itu sifatnya tidak bertentangan dengan hukum apabila memenuhi syarat-Syarat sebagai berikut:

1. rnempunyai indikasi medis, untuk mencapai suatu tujuan yang konkrit.
2. dilakukan menurut aturan-aturan yang berlaku di dalam ilmu kedokteran.
kedua syarat ini dapat juga disebut seba bertindak secara lege artis.
3. harus sudah mendapat persetujuan dahulu dari pasien.

Secara yuridis sering dipermasalahkan apakah tindakan medis itu dapat dimasukkan dalam pengertian penganiayaan. Akan tetapi dengan dipenuhinya ketiga syarat tersebut di atas hal ini menjadi jelas. Sebenarnya kualifikasi yuridis mengenai tindakan medis tidak hanya mempunyai arti bagi hukum pidana saja, melainkan juga bagi hukum perdata dan hukum administratif. Dalam hukum administratif, masalahnya berkenaan antara lain dengan kewenangan yuridis untuk melaku tindakan medis. Dokter yang berpraktek harus mempunyai izin praktek yang sah. Ditinjau segi hukum perdata, tindakan medis merupakan pelaksanaan suatu perikatan (perjanjian) antara dokter dan pasien. Apabila tidak terpenuhinya syarat suatu perikatan, misalnya pada pasien tidak sadar maka keadaan ini bisa dikaitkan dengan K U H Perdata pasal 1354 yaitu yang mengatur “zaakwaarneming’atau perwakilan sukarela, yaitu suatu sikap tindak yang pada dasar nya merupakan pengambil-alihan peranan orang lain yang sebenarnya bukan merupakan kewajiban si pengambil-alih itu, namun tetap melahirkan tanggung jawab yang harus di pikul oleh si pengambil-alih tersebut atas segala sikap tindak yang dilakukannya.

Dalam ilmu hukum dikenal dua jenis perjanji¬an, yaitu

1. resultaatsverbintenis, yang berdasarkan hasil kerja, artinya suatu perjanjian yang akan memberikan resultaat atau hasil yang nyata sesuai dengan apa yang diperjanjikan.

2. inspanningsverbintenis, yang berdasar¬kan usaha yang maksimal (perjanjian upaya, artinya kedua belah pihak berjanji atau sepakat untuk berdaya upaya secara maksimal untuk mewujudkan apa yang diperjanjikan

Pada umumnya, secara hukum hubungan dok¬ter-pasien merupakan suatu hubungan ikhtiar atau usaha maksimal. Dokter tidak menjanjikan kepastian kesembuhan, akan tetapi berikhtiar se¬kuatnya agar pasien sembuh. Meskipun demikian, mungkin ada hubungan hasil kerja pada keadaan-¬keadaan tertentu seperti pembuatan gigi palsu atau anggota badan palsu, oleh dokter gigi atau ahli orthopedi.

Perbedaan antara kedua jenis perjanjian terse¬but secara yuridis terletak pada beban pembukti¬annya. Pada inspanningsverbintenis, penggugat yang harus mengajukan bukti-bukti bahwa ter¬dapat kelalaian pada pihak dokter atau rumah sakit sebagai tergugat. Sebaliknya pada resulta¬atverbintenis, beban pembuktian terletak pada dokter.

Menurut Subekti suatu perjanjian adalah suatu peristiwa bahwa seseorang berjanji kepada orang lain atau antara dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan sesuatu hal.
Untuk sahnya perjanjian terapetik, sebagaimana lazimnya ketentuan mengenai perjanjian, maka harus dipenuhi syarat-syarat (unsur-unsur) yang ditentukan dalam Pasal 1320 K U H Perdata, sebagai berikut:

1 . Kesepakatan dari pihak-pihak yang bersangkutan,
2, Kecakapan untuk membuat suatu perikat¬an,
3. mengenai Suatu hal tertentu, dan
4. Suatu sebab yang halal/diperbolehkan.

Dari keempat syarat tersebut, syarat 1 dan 2 merupakan syarat subyektif yang harus dipenuhi, yaitu para pihak harus sepakat, dan kesepakatan itu dilakukan oleh pihak-pihak yang cakap untuk membuat suatu perjanjian (persyaratan dari subjek yang me¬lakukan kontrak medis), sedangkan syarat 3 dan 4 adalah tentang objek kontrak medis tersebut. Apabila dilihat terutama dari persyaratan subyektifnya, maka perjanjian medis mempunyai keunik¬an tersendiri yang berbeda dengan perjanjian pada umumnya.

Ad. 1. Kesepakatan
Dalam kesepakatan harus memenujhi kriteria Pasal 1321 KUH Perdata, “tiada sepakat yang sah apabila sepakat itu diberikan karena kekhilafan, atau diperolehnya dengan paksaan atau penipuan”. Jadi secara yuridis bahwa yang dimaksud dengan kesepakatan adalah tidak adanya kekhilafan, paksaan, atau penipuan dari para pihak yang mengikatkan dirinya. Sepakat ini merupakan persetujuan yang dilakukan oleh kedua belah pihak, dimana kedua belah pihak mempunyai persesuaian kehendak yang dalam transaksi terapetik pihak pasien setuju untuk diobati oleh dokter, dan dokter pun setuju untuk mengobati pasiennya. Agar kesepakatan ini sah menurut hukum, maka di dalam kesepakatan ini para pihak harus sadar (tidak ada kekhilafan) terhadap kesepakatan yang dibuat, tidak boleh ada paksaan dari salah satu pihak, dan tidak boleh ada penipuan di dalamnya. Untuk itulah diperlukan adanya informed consent (persetujuan tindakan medik)
Dalam perjanjian medis, tidak seperti halnya perjanjian biasa, terdapat hal-hal khusus. Di sini pasien merupakan pihak yang meminta pertolongan sehingga relatif lemah kedudukannya dibandingkan dokter. Oleh karena itu syarat ini menjelma dalam bentuk “informed consent”, suatu hak pasien untuk mengizinkan dilakukannya suatu tindakan medis. Secara yuridis “informed consent’ merupakan suatu kehendak sepi¬hak, yaitu dari pihak pasien. Jadi karena surat persetujuan tersebut tidak bersifat sua¬tu persetujuan yang murni, dokter tidak harus turut menandatanganinya. Di sam¬ping itu pihak pasien dapat membatalkan pernyataan setujunya setiap saat sebelum tindakan medis dilakukan. Padahal menurut K U H Perdata pasal 1320, suatu perjanjian hanya dapat dibatalkan atas persetujuan kedua belah pihak; pembatalan sepihak da¬pat mengakibatkan timbulnya gugatan ganti kerugian.

Ad. 2. Kecakapan
Pasal 1329 KUH Perdata: setiap orang adalah cakap untuk membuat perikatan-perikatan, jika ia oleh uu tidak dinyatakan tak cakap.
Seseorang dikatakan cakap-hukum apabila ia pria atau wanita telah berumur minimal 21 tahun, atau bagi pria apabila belum berumur 21 tahun tetapi telah meni¬kah. Pasal 1330 K U H Perdata, menyata¬kan bahwa seseorang yang tidak cakap un¬tuk mernbuat perjanjian adalah
a. orang yang belum dewasa; ( Pasal 330 K U H Perdata adalah belum ber¬umur 21 tahun dan belum menikah)
b. mereka yang ditaurh dibawah pengampuan (Berada dibawah pengampuan, yaitu orang yang telah berusia 21 tahun tetapi dianggap tidak mampu karena ada gangguan mental)
c. orang-orang perempuan, dalam hal yang ditetapkan oleh undang-undang, dan (dalarn hal ini masih berstatus istri) pada umumnya semua orang kepada siapa uu telah melarang mern¬buat perjanjian-perjanjian tertentu.

Oleh karena perjanjian medis mem¬punyai sifat khusus maka tidak semua ke¬tentuan hukum perdata di atas dapat dite¬rapkan. Peraturan Menteri Kesehatan RI. No.: 585/MEN-KES/PER/IX/1989 Pasal 8 ayat (2) yang dimaksud dewasa adalah telah berumur 21 tahun atau telah menikah. Jadi untuk orang yang belum berusia 21 tahun dan belum menikah maka transaksi terapetik harus ditandatangani oleh ortu atau walinya yang merupakan pihak yang berhak memberikan persetujuannya. Hal ini perlu diper¬timbangkan dalam prakteknya. Dokter ti¬dak mungkin menolak mengobati pasien yang belum berusia 21 tahun yang datang sendirian ke tempat prakteknya. Untuk mengatasi hal tersebut ketentuan hukum adat yang rne¬nyatakan bahwa seseorang dianggap de¬wasa bila ia telah ‘kuat gawe’ (bekerja), mungkin dapat dipergunakan. (orang dewasa yang tidak cakap seperti orang gila, tidak sadar maka diperlukan peresetujuan dari pengampunya) sedang anak dibwah umur dari wali/ortunya.
Pasal 108 K U H Perdata, menyebut¬kan bahwa seorang istri, memerlukan izin tertulis dari suaminya untuk membuat suatu perjanjian. Akan tetapi surat edaran Mahkamah Agung No 3/1963 tanggal 4 Agus¬tus 1963 menyatakan bahwa tidak adanya wewenang seorang istri untuk melakukan perbuatan hukum dan untuk menghadap di pengadilan tanpa izin atau tanpa bantuan suaminya, tidak berlaku lagi. Jadi wanita yang berstatus istri yang sah diberi kebebas¬an untuk membuat pedanjian.

Ad. 3. Hal tertentu
Ketentuan mengenai hal tertentu ini, menyangkut objek hukum atau benda nya (dalam hal ini jasa) yang perlu ditegaskan ciri-cirinya. Dalam suatu perjanjian medis umumnya objeknya adalah “usaha penyem¬buhan”, di mana dokter/R.S, harus berusa¬ha semaksimal mungkin untuk menyem¬buhkan penyakit pasien. Oleh karena itu secara yuridis, kontrak terapeutik itu umum¬nya termasuk jenis “inspanningsverbin¬tenis”, di mana dokter tidak memberikan jaminan akan pasti berhasil menyembuhkan penyakit tersebut.

Ad. 4. Sebab yang halal
Dalam pengertian ini, pada objek hukum yang meniadi pokok perjanjian tersebut harus melekat hak yang pasti dan diperbolehkan menurut hukum. Dengan perkataan lain objek hukum tersebut harus memiliki sebab yang diizinkan. K U H Perdata pasal 337 menyatakan bahwa suatu sebab adalah terlarang apabila bertentangan dengan peraturan perundang-undangan, kesusilaan atau ketertiban umum. Misalnya dokter dilarang melakukan abortus provocatus crirninalis menurut K U H P pasal 344.
Apabila objek perjanjian medis ditinjau dari sudut pandang ilmu kedokteran maka kita dapat merincinya melalui upaya yang umum dilakukan dalam suatu pelayanan kesehatan atau pelayanan medis. Tahapan pelayanan kesehatan bisa dimulai dari usaha promotif, preventif, kuratif dan rehabilitatif. Jadi variasi objek perjanjian medis dapat merupakan
1. Medical check-up
Upaya ini bertujuan untuk mengetahui apakah seseorang berada dalam kondisi sehat atau cenderung mengalami suatu kelainan dalam taraf dini. Hal ini berkaitan dengan usaha promotif yang bertujuan memelihara atau meningkatkan kesehatan secara umum.

2. Imunisasi
Tindakan ini ditujukan untuk mencegah terhadap suatu penyakit tertentu bagi seseorang yang mempunyai risiko terkena. Misalnya anggota keluarga dari pasien yang menderita Hepatitis B, dianjurkan se¬kali untuk mendapatkan vaksinasi Hepati¬tis B. Usaha preventif ini bersifat spesifik untuk mencegah penularan penyakit Hepatitis B.

3. Keluarga Berencana
Pasangan suami istri yang ingin mencegah kelahiran atau ingin mempunyai keturunan, secara umum mereka berada dalam keadaan sehat. Usaha ini bertujuan untuk meningkatkan kesejahteraan dan kebaha¬giaan keluarga secara umum.

4. Usaha penyembuhan penyakit
Sifat tindakan di sini adalah kuratif, Untuk menyembuhkan penyakit yang akut atau relatif belum terlalu lama di derita.

5. Meringankan penderitaan
Umumnya dokter memberikan obat-obat yang simptomatis sifatnya, hanya menghilangkan gejala saja, karena penyebab Penyakitnya belum dapat diatasi. Misalnya obat-obat penghilang rasa nyeri.

6 . Memperpanjang hidup

Seperti halnya ad.5. , di sini pun penyakit pasien belum dapat diatasi sepenuhnya sehingga sewaktu-waktu perlu dilakukan tindakan medis tertentu. Misalnya pada pasien gagal ginjal yang memerlukan ‘cuci darah’.

7. Rehabilitasi
Tindakan medis yang dilakukan untuk re¬habilitasi umumnya dilakukan terhadap pasien yang cacat akibat kelainan bawaan atau penyakit yang di dapat seperti luka bakar atau trauma. Ada pula mereka yang sebenamya sehat tetapi merasa kurang cantik sehingga menginginkan dilakukan suatu bedah kosmetik. Tindakan ini yang kadang menimbulkan masalah apabila ha¬rapan yang didambakan untuk memper¬oleh kecantikan yang dijanjikan tidak ter¬penuhi.

Secara yuridis semua upaya tindakan medis tersebut di atas dapat menjadi objek hukum yang sah. Akan tetapi bentuk perjanjian medisnya harus jelas apakah inspanningsverbintenis atau suatu resultaatsverbintenis. Hal ini penting dalam kaitamya dengan ‘beban pembuktian’ apabila ter¬jadi suatu gugatan hukum. Akan tetapi apabila dokter bekerja sesuai dengan standar profesinya dan tidak ada unsur kelalaian serta hubungan dok¬ter-pasien merupakan hubungan yang saling pe¬nuh pengertian, umumnya tidak akan ada perma¬salahan yang menyangkut jalur hukum.

kuliah yapis 7 pidana

Pertemuan I

PENGERTIAN HUKUM KESEHATAN (HEALTH LAW)
hukum kesehatan (Health Law) menurut:
1. Van Der Mijn: Hukum Kesehatan diratikan sebagai hukum yang berhubungan langsung dengan pemeliharaan kesehatan, meliputi: penerapan perangkat hukum perdata, pidana dan tata usaha negara.
2. Leenen: Hukum kesehatan sebagai keseluruhan aktivitas yuridis dan peraturan hukum di bidang kesehatan serta studi ilmiahnya.

Secara ringkas hukum kesehatan adalah:
a. Kumpulan peraturan yang mengatur tetang hal-hal yang berkaitan dengan kesehatan
b. Seperangkat kaidah yang mengatur seluruh aspek yang berkaitan dengan upaya dan pemeliharaan di bidang kesehatan.
c. rangkaian peraturan perundang-undangan dalam bidang kesehatan yang mengatur pelayanan medik dan sarana medik

Pelayanan medik: upaya pelayanan kesehatan yang melembaga, berdasarkan fungsi sosial di bidang pelayanan kesehatan perorangan bagi individu dan keluarga.

Sarana medik: meliputi rumah sakit (umum/khusus), klinik spesialis, rumah/klinik bersalin, poliklinik atau balai pengobatan dan sarana lain yang ditetapkan oleh menteri kesehatan.

Kesehatan adalah keadaan sejahtera dari badan, jiwa, dan sosial yang memungkinkan setiap orang hidup produktif secara sosial dan ekonomis.
Tenaga kesehatan adalah setiap orang yang mengabdikan diri dalam bidang kesehatan serta memiliki pengetahuan dan atau keterampilan melalui pendidikan di bidang kesehatan yang unjuk jenis tertentu memerlukan kewenangan untuk melakukan upaya kesehatan.
Sarana kesehatan adalah tempat yang digunakan untuk menyelenggarakan upaya kesehatan.
Kesehatan matra adalah upaya kesehatan yang dilakukan untuk meningkatkan kemampuan fisik dan mental guna menyesuaikan diri terhadap lingkungan yang berubah secara bermakna baik lingkungan darat, udara, angkasa, maupun air.
Perbedaan hukum kesehatan (Health Law) dan hukum kedokteran (medical law): hanya terletak pada ruang lingkupnya saja
Ruang lingkup hukum kesehatan meliputi semua aspek yang berkaitan dengan kesehatan (yaitu kesehatan badaniah, rohaniah dan sosial secara keseluruhan)
Ruang lingkup hukum kedokteran hanya pada masalah-masalah yang berkaitan dengan profesi kedokteran. Oleh karena masalah kedokteran juga termasuk di dalam ruang lingkup kesehatan, maka sebenarnya hukum kedokteran adalah bagian dari hukum kesehatan.

Latar Belakang disusunnya peraturan perundang-undnagan di bidang pelayanan kesehatan, adalah: karena adanya kebutuhan
1. pengaturan pemberian jasa keahlian
2. tingkat kualitas keahlian tenaga kesehatan
3. keterarahan
4. pengendalian biaya
5. kebebasan warga masyarakat untuk menentukan kepentingannya serta identifikasi kewajiban pemerintah
6. perlindungan hukum pasien
7. perlindungan hukum tenaga kesehatan
8. perlindungan hukum pihak ketiga
9. perlindungan hukum bagi kepentingan umum

FUNGSI HUKUM KESEHATAN
Fungsi hukum kesehatan adalah:
1. menjaga ketertiban di dalam masyarakat. Meskipun hanya mengatur tata kehidupan di dalam sub sektor yang kecil tetapi keberadaannya dapat memberi sumbangan yang besar bagi ketertiban masyarakat secara keseluruhan
2. menyelesaikan sengketa yang timbul di dalam masyarakat (khususnya di bidang kesehatan). Benturan antara kepentingan individu dengan kepentingan masyarakat
3. merekayasa masyarakat (social engineering). Jika masyarakat menghalang-halangi dokter untuk melakukan pertolongan terhadap penjahat yang luka-luka karena tembakan, maka tindakan tersebut sebenarnya keliru dan perlu diluruskan.
Contoh lain: mengenai pandangan masyarakat yang menganggap doktrer sebagai dewa yang tidak dapat berbuat salah. Pandangan ini juga salah, mengingat dokter adalah manusia biasa yang dapat melakukan kesalahan di dalam menjalankan profesinya, sehingga ia perlu dihukum jika perbuatannya memang pantas untuk dihukum.
Keberadaan Hukum Kesehatan di sini tidak saja perlu untuk meluruskan sikap dan pandangan masyarakat, tetapi juga sikap dan pandangan kelompok dokter yang sering merasa tidak senang jika berhadapan dengan proses peradilan.

RUANG LINGKUP HUKUM KESEHATAN

Pasal 1 butir (1) Undang-undang Nomor 23 tahun 1992 tentgang kesehatan menyatakan yang disebut sehat adalah keadaan sejahtera dari badan, jiwa, dan sosial yang memungkinkan setiap orang hidup produktif secara sosial dan ekonomis.
Menurut Leenen, masalah kesehatan dikelompokkan dalam 15 kelompok: (Pasal 11 UUK)
1. kesehatan keluarga
2. perbaikan gizi
3. pengemanan makanan dan minuman
4. kesehatan lingkungan
5. kesehatan kerja
6. kesehatan jiwa
7. pemberantasan penyakit
8. penyembuhan penyakit dan pemulihan kesehatan
9. penyuluhan kesehatan
10. pengamanan sediaan farmasi dan alat kesehatan
11. pengamanan zat adiktif
12. kesehatan sekolah
13. kesehatan olah raga
14. pengobatan tradisional
15. kesehatan matra

hukum kesehatan di Indonesia belum seluruhnya memenuhi runag lingkup yang ideal, sehingga yang diperlukan adalah:
1. melakukan inventarisasi dan analisis terhadap perundang-undangan yang sudah ada untuk dikaji sudah cukup atau belum.
2. perlu dilakukan penyuluhan tidak hanya terbatas kepada tenaga kesehatan saja tetapi juga kalangan penagak hukum dan masyarakat
3. perlu dilakukan identifikasi yang tepat bagi pengaturan masalah-masalah kesehatan guna pembentukan perundang-undangan yang benar.

SUMBER HUKUM KESEHATAN

Hukum Kesehatan tidak hanya bersumber pada hukum tertulis saja tetapi juga yurisprudensi, traktat, Konvensi, doktrin, konsensus dan pendapat para ahli hukum maupun kedokteran.
Hukum tertulis, traktat, Konvensi atau yurisprudensi, mempunyai kekuatan mengikat (the binding authority), tetapi doktrin, konsensus atau pendapat para ahli tidak mempunyai kekuatan mengikat, tetapi dapat dijadikan pertimbangan oleh hakim dalam melaksanakan kewenangannya, yaitu menemukan hukum baru.

SEJARAH HUKUM KESEHATAN
1. pada awalnya masyarakat menganggap penyakit sebagai misteri, sehingga tidak ada seorangpun yang dapat menjelaskan secara benar tentang mengapa suatu penyakit menyerang seseorang dan tidak menyerang lainnya.
2. pemahaman yang berkembang selalu dikaitkan dengan kekuatan yang bersifat supranatural.
3. penyakit dianggap sebagai hukuman Tuhan atas orang-orang yang yang melanggar hukumNya atau disebabkan oleh perbuatan roh-roh jahat yang berperang melawan dewa pelindung manusia.
4. pengobatannya hanya bisa dilakukan oleh para pendeta atau pemuka agama melalui do’a atau upacara pengorbanan
5. pada masa itu profesi kedokteran menjadi monopoli kaum pendeta, oleh karena itu mereka merupakan kelompok yang tertutup, yang mengajarkan ilmu kesehatan hanya di kalangan mereka sendiri serta merekrtu muridnya dari kalangan atas.
6. memiliki kewenangan untuk membuat undang-undang, karena dipercayai sebagai wakil Tuhan untuk membuat undang-undang di muka bumi.
7. undang-undang yang mereka buat memberi ancaman hukuman yang berat, misalnya hukuman potong tangan bagi seseorang yang melakukan pekerjaan dokter dengan menggunakan metode yang menyimpang dari buku yang ditulis sebelumnya, sehingga orang enggan memasuki profesi ini.
8. Mesir pada tahun 2000 SM tidak hanya maju di bidang kedokteran tetapi juga memiliki hukum kesehatan.
9. konsep pelayanan kesehatan sudah mulai dikembangkan dimana penderita/psien tidak ditarik biaya oleh petugas kesehatan yang dibiayai oleh masyarakat.
10. peraturan ketat diberlakukan bagi pengobatan yang bersifat eksperimen
11. tidak ada hukuman bagi dokter atas kegagalannya selama buku standar diikuti.
12. profesi kedokteran masih di dominasi kaum kasta pendeta dan bau mistik tetap saja mewarnai kedokteran
13. sebenarnya ilmu kedokteran sudah maju di Babylonia (Raja Hammurabi 2200 SM) dimana praktek pembedahan sudah mulai dikembangkan oleh para dokter, dan sudah diatur tentang sistem imbalan jasa dokter, status pasien, besar bayarannya. (dari sini lah Hukum Kesehatan berasal, bukan dari Mesir)
14. dalam Kode Hammurabi diatur ketentuan tentang kelalaian dokter beserta daftar hukumannya, mulai dari hukuman denda sampai hukuman yang mengerikan. Dan pula ketentuan yang mengharuskan dokter mengganti budak yang mati akibat kelalian dokter ketika menangani budak tersebut.
15. salah satu filosof yunani HIPPOCRATES (bapak ilmu kedokteran modern) telah berhasil menyusun landasan bagi sumpah dokter serta etika kedokteran, yaitu:
a. adanya pemikiran untuk melindungi masyarakat dari penipuan dan praktek kedokteran yang bersifat coba-coba
b. adanya keharusan dokter untuk berusaha semaksimal mungkin bagi kesembuhan pasien serta adanya larangan untuk melakukan hal-hal yang dapat merugikannya.
c. Adanya penghormatan terhadap makhluk insani melalui pelarangan terhadap euthanasia dan aborsi
d. Menekankan hubungan terapetik sebagai hubungan di mana dokter dilarang mengambil keuntungan
e. Adanya keharusan memegang teguh rahasia kedokteran bagi setiap dokter.
16. abad 20 an telah terjadi perubahan sosial yang sangat besar, pintu pendidikan bagi profesi kedokteran telah terbuka lebar dan dibuka di mana-mana, kemajuan di bidang kedokteran menjadi sangat pesat, sehingga perlu dibatasi dan dikendalikan oleh perangkat hukum untuk mengontrol profesi kedokteran.
Hukum dan etika berfungsi sebagai alat untuk menilai perilaku manusia, obyek hukum lebih menitik beratkan pada perbuatan lahir, sedang etika batin, tujuan hukum adalah untuk kedamaian lahiriah, etika untuk kesempurnaan manusia, sanksi hukum bersifat memaksa, etika berupa pengucilan dari masyarakat.

PERTEMUAN II

TUJUAN HUKUM KESEHATAN
Tujuannya Pasal 3 adalah meningkatkan kesadaran, kemauan, dan kemampuan hidup sehat bagi setiap orang agar terwujud derajat kesehatan masyarakat yang optimal

AZAS HUKUM KESEHATAN
1. Asas perikemanusiaan yang berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa
berarti bahwa penyelenggaraan kesehatan harus dilandasi atas perikemanusiaan yang berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa dengan tidak membeda-bedakan golongan, agama, dan bangsa;
2. Asas manfaat
berarti memberikan manfaat yang sebesar-besarnya bagi kemanusiaan dan perikehidupan yang sehat bagi setiap warga negara;
3. Asas usaha bersama dan kekeluargaan
berarti bahwa penyelenggaraan kesehatan dilaksanakan melalui kegiatan yang dilakukan oleh seluruh lapisan masyarakat dan dijiwai oleh semangat kekeluargaan;
4. Asas adil dan merata
berarti bahwa penyelenggaraan kesehatan harus dapat memberikan pelayanan yang adil dan merata kepada segenap lapisan masyarakat dengan biaya yang terjangkau oleh masyarakat;
5. Asas perikehidupan dalam keseimbangan
berarti bahwa penyelenggaraan kesehatan harus dilaksanakan seimbang antara kepentingan individu dan masyarakat, antara fisik dan mental, antara materiel dan spiritual;
6. Asas kepercayaan pada kemampuan dan kekuatan sendiri
berarti bahwa penyelenggaraan kesehatan harus berlandaskan pada kepercayaan akan kemampuan dan kekuatan sendiri dengan memanfaatkan potensi nasional seluas-luasnya.

HAK DAN KEWAJIBAN
Setiap undang-undang selalu mengatur hak dan kewajiban, baik yang dimiliki oleh pemerintah maupun warganya, demikian juga uu kesehatan.
Hak dan kewajiban yang dimiliki setiap warga berdasarkan Pasal 4 dan 5 UUK adalah:
1. setiap orang mempunyai hak yang sama dalam memperoleh derajat kesehatan yang optimal.
2. setiap orang berkewajiban ikut serta dalam pemeliharaan dan peningkatan derajat kesehatan perseorangan, keluarga dan lingkungannya.
Sedangkan pemerintah mempunyai tugas dan tanggung jawab sbb:
1. mengatur, membina dan mengawasi penyelenggaraan upaya kesehatan.
2. menyelenggarakan upaya kesehatan yang merata dan terjangkau masyarakat
3. menggerakkan peran serta masyarakat dalam penyelenggaraan dan pembiayaan kesehatan dengan memperhatikan fungsi sosial.
4. bertanggung jawab meningkatkan derajat kesehatan masyarakat.

UPAYA KESEHATAN
Upaya kesehatan guna mewujudkan derajat kesehatan yang optimal bagi masyarakat meliputi:
1. upaya peningkatan kesehatan (promotif)
2. upaya pencegahan penyakit ( preventif)
3. upaya penyembuhan penyakit (kuratif)
4. upaya pemulihan kesehatan (rehabilitatif)
keempat upaya tersebut dilaksanakan secara menyeluruh, terpadu dan berkesinambungan.

HAL-HAL PENTING DARI UUK
1. adanya payung bagi tindakan aborsi atas indikasi medik
sebagaimana diketahui bahwa tindakan medik dalam bentuk pengguguran kandungan dengan alasan apapun dilarang karena bertentangan dengan norma agama, kesusilaan, dan hukum. Namun dalam keadaan darurat untuk menyelamatkan jiwa ibu dapat dilakukan aborsi.
Aborsi atas indikasi medik tersebut dapat dilakukan dengan syarat:
a. adanya kondisi yang menyebabkan wanita hamil berada dalam keadaan bahaya maut jika tidak dilakukan aborsi.
b. Sebelumnya harus meminta pertimbangan lebih dahulu dari tim ahli yang terdiri atas ahli medik, agama, hukum, dan psikologi.
c. Harus ada informed consent dari wanita yang bersangkutan. Jika wanita ybs dalam keadaan tidak sadar atau tidak dapat memberikan persetujuannya, maka informed consent dapat diminta dari suami atau keluarganya.
d. Pelaksanaan aborsi harus dilakukan oleh dokter ahli kandungan dan kebidanan.
e. Tempat aborsi adalah di sarana kesehatan yang memiliki tenaga dan fasilitas yang memadai untuk kepentingan tersebut dan telah ditunjuk oleh pemerintah.

2. penyembuhan dan pemulihan kesehatan dengan transplantasi
upaya penyembuhan penyakit dan pemulihan kesehatan dapat dilakukan dengan memanfaatkan kemajuan ilmu pengetahuan dan teknologi di bidang transplantasi. Meskipun belum diatur secara lengkap tetapi beberapa pembatasan telah dikemukakan dalam UUK, al:
a. transplantasi organ/jaringan hanya boleh dilakukan dengan kemanusiaan. Tidak dibenarkan dilakukan dengan tujuan komersial.
b. Pelaksanaannya hanya boleh dilakukan oleh tenaga kesehatan yang mempunyai keahlian dan kewenangan untuk itu
c. Tempat pelaksanaan ialah di sarana kesehatan yang memiliki persyaratan ketenagaan dan fasilitas
d. Pengambilan organ/jaringan harus memperhatikan kesehatan donor
e. Harus ada persetujuan donor dan ahli waris atau keluarganya

3. Dimungkinkannya melakukan upaya kehamilan di luar cara alami
Upaya kehamilan untuk memperoleh keturunan di luar cara alami dengan memanfaatkan teknologi bayi tabung dapat dilakukan sebagai upaya terakhir dengan syarat-syarat yang sangat ketat, yaitu:
a. hanya boleh dilakukan terhadap pasangan nikah (suami isteri)
b. harus menggunakan sperma suami dan ovum isteri
c. embrio yang dihasilkan hanya boleh ditanamkan ke dalam rahim isteri.
d. Pelaksanaannya hanya di sarana kesehatan yang memenuhi persyaratan ketenagaan dan fasilitas yang memadai untuk itu dan telah ditunjuk oleh pemerintah
e. Dilakukan oleh tenaga kesehatan yang memiliki keahlian dan kewenangan untuk itu.
Dengan adanya syarat tersebut maka upaya kehamilan dengan teknologi bayi tabung tidak boleh menggunakan donor sperma atau ovum, donor embrio, dan ibu tumpang. (ttg kehamilan dg menggunakan teknologi cloning tidak disinggung dlm UUK)

4. diakuinya hak pasien untuk menentukan nasibnya sendiri
pengakuan atas hak pasien untuk menentukan nasibnya sendiri yang diwujudkan dalam bentuk informed consent merupakan refleksi bahwa HAM juga dijadikan acuan bagi kebijakan di bidang kesehatan. Dengan adanya pengakuan tersebut maka pasien berhak menentukan apakah ia akan menerima atau menolak tindakan medik.
Mengenai masalah imunisasi, yang sebetulnya amat oenting bagi upaya meningkatkan kesehatan masyarakat tidak disebut dalam UUK, yaitu termasuk wajib atau sukarela.

5. dibolehkannya melakukan pengobatan tradisional
dengan dibolehkannya melakukan pengibatan tradisional berarti sistem yang dianut bukan sistem monopli kedokteran, artinya orang boleh melakukan praktek pengobatan tradisional, yaitu metode pengobatan yang mengacu pada pengalaman turun temurun, baik yang asli maupun dari luar negeri.
Kebijakan seperti ini memang patut dihargai, sebab masyarakat memang punya hak untuk menentukan, metode mana yang menurutnya baik untuk dipilih. Meskipun demikian pemerintah punya kewajiban dan sekaligus kewenangan untuk melakukan pengawasan dan pembinaan agar dapat dipertanggungjawabkan manfaat dan keamanannya sehingga tidak merugikan masyarakat.

6. dibentuknya majelis disiplin tenaga kesehatan
untuk memberikan perlindungan yang seimbang antara tenaga kesehatan dan penerima layanan kesehatan, maka perlu dibentuk Majelis Disiplin Tenaga Kesehatan, yang akan menentukan ada tidaknya kesalahan atau kelalaian yang dilakukan oleh tenaga kesehatan dalam rangka memberikan layanan. Majelis terdiri atas ahli psikologi, sosiologi, agama dan ahli hukum yang sekaligus bertindak sebagai ketua. Hukuman yang dapat diterapkan adalah hukuman administratif berupa pencabutan izin untuk jangka waktu ttt atau hukukman lain sesuai dengan kesalahan dan kelalaiannya.

7. adanya payung bagi Program KB
sebelum ada UUK banyak tenaga kesehatan merasa ragu terhadap program KB, sebab meskipun secara materiil tidak lagi dianggap sebagai tindak pidana namun secara formil masih. Dengan adanya UUK, maka secara formil tindakan pengaturan terhadap kelahiran dalam rangka menciptakan keluarga yang sehat dan harmonis tidak lagi mrpkn tindak pidana.

8. ditetapkannya hukuman pidana yang yang sangat berat (Pasal 80-86)
bisanya dalam uu yang mengatur hal yang khusus (lex specialis) diatur juga ketentuan pidananya, demikian juga dalam UUK. Hukumannya mencapai 15 tahun penjara disertai denda 500 juta rupiah.

HUBUNGAN DOKTER PASIEN

Hubungan antara dokter dan pasien dalam ilmu kedokteran umumnya berlangsung sebagai hubungan biomedis aktif-pasif. Dalam hubungan tersebut rupanya hanya terlihat superioritas dokter terhadap pasien dalam bidang ilmu biomedis; hanya ada kegiatan pihak dokter sedangkan pasien tetap pasif. Hubungan ini berat sebelah dan tidak sempurna, karena merupakan suatu pelaksanaan wewenang oleh yang satu terhadap lainnya. Oleh karena hubungan dokter-pasien merupakan hubungan antar manusia, lebih dikehendaki hubungan yang mendekati persamaan hak antar manusia.
Jadi hubungan dokter yang semula bersifat paternalistik akan bergeser menjadi hubungan yang dilaksanakan dengan saling mengisi dan saling ketergantungan antara kedua belah pihak yang di tandai dengan suatu kegiatan aktif yang saling mempengaruhi. Dokter dan pasien akan berhubungan lebih sempurna sebagai ‘partner’.

Sebenamya pola dasar hubungan dokter dan pasien, terutama berdasarkan keadaan sosial budaya dan penyakit pasien dapat dibedakan dalam tiga pola hubungan, yaitu:

1. Activity – passivity.
Pola hubungan orangtua-anak seperti ini merupakan pola klasik sejak profesi kedokteran mulai mengenal kode etik, abad ke 5 S.M. Di sini dokter seolah-olah dapat sepenuhnya melaksanakan ilmunya tanpa campur tangan pasien.
Biasanya hubungan ini berlaku pada pasien yang keselamatan jiwanya terancam, atau sedang tidak sadar, atau menderita gangguan mental berat.
2. Guidance – Cooperation.
Hubungan membimbing-kerjasama, seperti hainya orangtua dengan remaja. Pola ini ditemukan bila keadaan pasien tidak terlalu berat misalnya penyakit infeksi baru atau penyakit akut lainnya. Meskipun sakit, pasien tetap sadar dan memiliki perasaan serta kemauan sendiri. la berusaha mencari pertolongan pengobatan dan bersedia bekerjasama. Walau pun dokter rnengetahui lebih banyak, ia tidak semata-rna ta menjalankan kekuasaan, namun meng harapkan kerjasama pasien yang diwujudkan dengan menuruti nasihat atau anjuran dokter.
3. Mutual participation.
Filosofi pola ini berdasarkan pemikiran bahwa setiap manusia memiliki martabat dan hak yang sarna. Pola ini terjadi pada mereka yang ingin memelihara kesehatannya seperti medical check up atau pada pasien penyakit kronis. Pasien secara sadar dan aktif berperan dalam pengobatan terhadap dirinya. Hal ini tidak dapat diterapkan pada pasien dengan latar belakang pendidikan dan sosial yang rendah, juga pada anak atau pasien dengan gangguan mental tertentu.
Hubungan dokter dan pasien, secara hukum umumnya terjadi melalui suatu perjanjian atau kontrak. Di mulai dengan tanya jawab (anarnnesis) antara dokter dan pasien, kemudian diikuti dengan pemeriksaan fisik, akhirnya dokter rnenegakkan suatu diagnosis. Diagnosis ini dapat merupakan suatu ‘working diagnosis’ atau diagnosis sementara, bisa juga merupakan diagnosis yang definitif. Setelah itu dokter biasanya merencanakan suatu terapi dengan memberikan resep obat atau suntikan atau operasi atau tindakan lain dan disertai nasihat-nasihat yang perlu diikuti agar kesembuhan lebih segera dicapai oleh pasien. Dalam proses pelaksanaan hubungan dokter pasien tersebut, sejak tanya jawab sampai dengan Perencanaan terapi, dokter melakukan pencatatan dalam suatu Medical Records (Rekam Medis). Pembuatan rekam medis ini merupakan kewajiban dokter sesuai dengan dipenuhinya standar profesi medis. Dalam upaya menegakkan diagnosis atau melaksanakan terapi, dokter biasanya melakukan suatu tindakan medik. Tindakan medik tersebut ada kalanya atau sering dirasa menyakitkan atau menimbulkan rasa tidak menyenangkan. Secara material, suatu tindakan medis itu sifatnya tidak bertentangan dengan hukum apabila memenuhi syarat-syarat sebagai berikut:
1. mempunyai indikasi medis, untuk mencapai suatu tujuan yang konkrit.
2. dilakukan menurut aturan-aturan yang berlaku di dalam ilmu kedokteran.
kedua syarat ini dapat juga disebut seba bertindak secara lege artis.
3. harus sudah mendapat persetujuan dahulu dari pasien.

Secara yuridis sering dipermasalahkan apakah tindakan medis itu dapat dimasukkan dalam pengertian penganiayaan. Akan tetapi dengan dipenuhinya ketiga syarat tersebut di atas hal ini menjadi jelas. Sebenarnya kualifikasi yuridis mengenai tindakan medis tidak hanya mempunyai arti bagi hukum pidana saja, melainkan juga bagi hukum perdata dan hukum administratif.
Dalam hukum administratif, masalahnya berkenaan antara lain dengan kewenangan yuridis untuk melaku tindakan medis. Dokter yang berpraktek harus mempunyai izin praktek yang sah.
Ditinjau segi hukum perdata, tindakan medis merupakan pelaksanaan suatu perikatan (perjanjian) antara dokter dan pasien. Apabila tidak terpenuhinya syarat suatu perikatan, misalnya pada pasien tidak sadar maka keadaan ini bisa dikaitkan dengan K U H Perdata pasal 1354 yaitu yang mengatur “zaakwaarneming’atau perwakilan sukarela, yaitu suatu sikap tindak yang pada dasar nya merupakan pengambil-alihan peranan orang lain yang sebenarnya bukan merupakan kewajiban si pengambil-alih itu, namun tetap melahirkan tanggung jawab yang harus dipikul oleh si pengambil-alih tersebut atas segala sikap tindak yang dilakukannya.

PERTEMUAN IV
TANGGAL 18 APRIL 2007

Dalam ilmu hukum dikenal dua jenis perjanji¬an, yaitu

1. resultaatsverbintenis, yang berdasarkan hasil kerja, artinya suatu perjanjian yang akan memberikan resultaat atau hasil yang nyata sesuai dengan apa yang diperjanjikan.

2. inspanningsverbintenis, yang berdasar¬kan usaha yang maksimal (perjanjian upaya atau usaha maksimal), artinya kedua belah pihak berjanji atau sepakat untuk berdaya upaya secara maksimal untuk mewujudkan apa yang diperjanjikan

Pada umumnya, secara hukum hubungan dok¬ter-pasien merupakan suatu hubungan ikhtiar atau usaha maksimal. Dokter tidak menjanjikan kepastian kesembuhan, akan tetapi berikhtiar se¬kuatnya agar pasien sembuh. Meskipun demikian, mungkin ada hubungan hasil kerja pada keadaan-¬keadaan tertentu seperti pembuatan gigi palsu atau anggota badan palsu, oleh dokter gigi atau ahli orthopedi.

Perbedaan antara kedua jenis perjanjian terse¬but secara yuridis terletak pada beban pembukti¬annya. Pada inspanningsverbintenis, penggugat yang harus mengajukan bukti-bukti bahwa ter¬dapat kelalaian pada pihak dokter atau rumah sakit sebagai tergugat. Sebaliknya pada resulta¬atverbintenis, beban pembuktian terletak pada dokter.

Menurut Subekti suatu perjanjian adalah suatu peristiwa bahwa seseorang berjanji kepada orang lain atau antara dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan sesuatu hal.
Untuk sahnya perjanjian terapetik, sebagaimana lazimnya ketentuan mengenai perjanjian, maka harus dipenuhi syarat-syarat (unsur-unsur) yang ditentukan dalam Pasal 1320 K U H Perdata, sebagai berikut:

1 . Kesepakatan dari pihak-pihak yang bersangkutan,
2, Kecakapan untuk membuat suatu perikat¬an,
3. mengenai Suatu hal tertentu, dan
4. Suatu sebab yang halal/diperbolehkan.

Dari keempat syarat tersebut, syarat 1 dan 2 merupakan syarat subyektif yang harus dipenuhi, yaitu para pihak harus sepakat, dan kesepakatan itu dilakukan oleh pihak-pihak yang cakap untuk membuat suatu perjanjian (persyaratan dari subjek yang me¬lakukan kontrak medis), sedangkan syarat 3 dan 4 adalah tentang objek kontrak medis tersebut. Apabila dilihat terutama dari persyaratan subyektifnya, maka perjanjian medis mempunyai keunik¬an tersendiri yang berbeda dengan perjanjian pada umumnya.

Ad. 1. Kesepakatan
Dalam kesepakatan harus memenujhi kriteria Pasal 1321 KUH Perdata, “tiada sepakat yang sah apabila sepakat itu diberikan karena kekhilafan, atau diperolehnya dengan paksaan atau penipuan”. Jadi secara yuridis bahwa yang dimaksud dengan kesepakatan adalah tidak adanya kekhilafan, paksaan, atau penipuan dari para pihak yang mengikatkan dirinya. Sepakat ini merupakan persetujuan yang dilakukan oleh kedua belah pihak, dimana kedua belah pihak mempunyai persesuaian kehendak yang dalam transaksi terapetik pihak pasien setuju untuk diobati oleh dokter, dan dokter pun setuju untuk mengobati pasiennya. Agar kesepakatan ini sah menurut hukum, maka di dalam kesepakatan ini para pihak harus sadar (tidak ada kekhilafan) terhadap kesepakatan yang dibuat, tidak boleh ada paksaan dari salah satu pihak, dan tidak boleh ada penipuan di dalamnya. Untuk itulah diperlukan adanya informed consent (persetujuan tindakan medik)
Dalam perjanjian medis, tidak seperti halnya perjanjian biasa, terdapat hal-hal khusus. Di sini pasien merupakan pihak yang meminta pertolongan sehingga relatif lemah kedudukannya dibandingkan dokter. Oleh karena itu syarat ini menjelma dalam bentuk “informed consent”, suatu hak pasien untuk mengizinkan dilakukannya suatu tindakan medis. Secara yuridis “informed consent’ merupakan suatu kehendak sepi¬hak, yaitu dari pihak pasien. Jadi karena surat persetujuan tersebut tidak bersifat sua¬tu persetujuan yang murni, dokter tidak harus turut menandatanganinya. Di sam¬ping itu pihak pasien dapat membatalkan pernyataan setujunya setiap saat sebelum tindakan medis dilakukan. Padahal menurut K U H Perdata pasal 1320, suatu perjanjian hanya dapat dibatalkan atas persetujuan kedua belah pihak; pembatalan sepihak da¬pat mengakibatkan timbulnya gugatan ganti kerugian.

Ad. 2. Kecakapan
Pasal 1329 KUH Perdata: setiap orang adalah cakap untuk membuat perikatan-perikatan, jika ia oleh uu tidak dinyatakan tak cakap.
Seseorang dikatakan cakap-hukum apabila ia pria atau wanita telah berumur minimal 21 tahun, atau bagi pria apabila belum berumur 21 tahun tetapi telah meni¬kah. Pasal 1330 K U H Perdata, menyata¬kan bahwa seseorang yang tidak cakap un¬tuk mernbuat perjanjian adalah
a. orang yang belum dewasa; ( Pasal 330 K U H Perdata adalah belum ber¬umur 21 tahun dan belum menikah)
b. mereka yang ditaurh dibawah pengampuan (Berada dibawah pengampuan, yaitu orang yang telah berusia 21 tahun tetapi dianggap tidak mampu karena ada gangguan mental)
c. orang-orang perempuan, dalam hal yang ditetapkan oleh undang-undang, dan (dalarn hal ini masih berstatus istri) pada umumnya semua orang kepada siapa uu telah melarang mern¬buat perjanjian-perjanjian tertentu.

Oleh karena perjanjian medis mem¬punyai sifat khusus maka tidak semua ke¬tentuan hukum perdata di atas dapat dite¬rapkan. Peraturan Menteri Kesehatan RI. No.: 585/MEN-KES/PER/IX/1989 Pasal 8 ayat (2) yang dimaksud dewasa adalah telah berumur 21 tahun atau telah menikah. Jadi untuk orang yang belum berusia 21 tahun dan belum menikah maka transaksi terapetik harus ditandatangani oleh ortu atau walinya yang merupakan pihak yang berhak memberikan persetujuannya. Hal ini perlu diper¬timbangkan dalam prakteknya. Dokter ti¬dak mungkin menolak mengobati pasien yang belum berusia 21 tahun yang datang sendirian ke tempat prakteknya. Untuk mengatasi hal tersebut ketentuan hukum adat yang rne¬nyatakan bahwa seseorang dianggap de¬wasa bila ia telah ‘kuat gawe’ (bekerja), mungkin dapat dipergunakan. (orang dewasa yang tidak cakap seperti orang gila, tidak sadar maka diperlukan peresetujuan dari pengampunya) sedang anak dibwah umur dari wali/ortunya.
Pasal 108 K U H Perdata, menyebut¬kan bahwa seorang istri, memerlukan izin tertulis dari suaminya untuk membuat suatu perjanjian. Akan tetapi surat edaran Mahkamah Agung No 3/1963 tanggal 4 Agus¬tus 1963 menyatakan bahwa tidak adanya wewenang seorang istri untuk melakukan perbuatan hukum dan untuk menghadap di pengadilan tanpa izin atau tanpa bantuan suaminya, tidak berlaku lagi. Jadi wanita yang berstatus istri yang sah diberi kebebas¬an untuk membuat perjanjian.

Ad. 3. Hal tertentu
Dalam Pasal 1333 KUH Perdata: suatu perjanjian harus mempunyai sebagai pokok suatu barang yang paling sedikit ditentukan jenisnya. Tidaklah menjadi halangan bahwa jumlah barang tidak tentu, asal saja junlah itu terkemudian dapat ditentukan atau dihitung.
Jadi yang dimaksud dengan suatu hal tertentu adalah objek dari perjanjian. Kata barang merupakan terjemahan dari zaak (dapat diartikan urusan), sehingga urusan tersebut harus dapat ditentukan atau dijelaskan.
Jadi apabila dikaitkan dengan perjanjian terapetik, maka urusan yang dimaksud adalah sesuatu yang perlu ditangani, yaitu berupa upaya penyembuhan. Upaya penyembuhan tersebut harus dapat dijelaskan karena dalam pelaksanaannya diperlukan kerjasama yang didasarkan sikap saling percaya antara dokter dan pasien. Jadi jika dokter tidak dapat menentukan dan menjelaskan atau memberikan informasi mengenai upaya medik yang akan dilakukannya, maka berarti syarat ini tidak terpenuhi.
Ketentuan mengenai hal tertentu ini, menyangkut objek hukum atau benda nya (dalam hal ini jasa) yang perlu ditegaskan ciri-cirinya. Dalam suatu perjanjian medis umumnya objeknya adalah “usaha penyem¬buhan”, di mana dokter/R.S, harus berusa¬ha semaksimal mungkin untuk menyem¬buhkan penyakit pasien. Oleh karena itu secara yuridis, kontrak terapeutik itu umum¬nya termasuk jenis “inspanningsverbin¬tenis”, di mana dokter tidak memberikan jaminan akan pasti berhasil menyembuhkan penyakit tersebut.

Ad. 4. Sebab yang halal
Sebab yang halal adalah sebab yang tidak dilarang uu, kesusilaan, atau ketertiban umum. Sedangkan yang dimaksud sebab adalah tujuannya.
Dalam pengertian ini, pada objek hukum yang meniadi pokok perjanjian tersebut harus melekat hak yang pasti dan diperbolehkan menurut hukum. Dengan perkataan lain objek hukum tersebut harus memiliki sebab yang diizinkan. K U H Perdata pasal 1337 menyatakan bahwa suatu sebab adalah terlarang apabila bertentangan dengan peraturan perundang-undangan, kesusilaan atau ketertiban umum. Misalnya dokter dilarang melakukan abortus provocatus crirninalis menurut K U H P pasal 344.
Dalam Pasal 1335 KUH Perdata: suatu perjanjian tanpa sebab, atau telah dibuat karena suatu sebab yang palsu atau terlarang, tidak mempunyai kekuatan.

Apabila objek perjanjian medis ditinjau dari sudut pandang ilmu kedokteran maka kita dapat merincinya melalui upaya yang umum dilakukan dalam suatu pelayanan kesehatan atau pelayanan medis.

PERKOSAAN

Kejahatan Perkosaan dalam Hal Persetubuhan

Kejahatan perkosaan (verkrachting) dalam hal persetubuhan dimuat dalam Pasal 285 yang rumusannya adalah sebagai berikut.
‘Barang siapa dengan kekerasan atan ancaman kekerasan memaksa seorang perempuan bersetubuh dengan dia di luar perkawinan, diancam karena melakukan perkosaan dengan pidana penjara paling lama dua belas tahun.

Menurut Wirjono, kata perkosaan sebagai terjemahan dan kualifikasi aslinya (Belanda), yakni verkrachting tidaklah tepat karena istilah perkosaan tidak menggambarkan secara tepat tentang perkosaan menurut arti yang sebenarnya dan kualifikasi verkrachting, yakni perkosaan untuk bersetubuh. Oleh karena itu, menurut beliau kualifikasi yang tepat untuk Pasal 285 mi adalah perkosaan untuk bersetubuh (Wirjono, 1980:123).

Apabila rumusan perkosaan di atas dirinci, terdiri dan
unsur-unsur sebagai berikut.
a. Perbuatannya: memaksa;
b. Caranya: 1) dengan kekerasan;
2) ancaman kekerasan;
c. Objek: seorang perempuan bukan istrinya;
d. bersetubuh dengan dia:

Pengertian perbuatan memaksa (dwingen) adalah perbuatan yang ditujukan pada orang lain dengan menekan kehendak orang lain yang bertentangan dengan kehendak orang lain itu agar orang lain tadi menerima kehendak orang yang menekan atau sama dengan kehendaknya sendiri. Menerima kehendaknya mi setidaknya ada dua macam, yaitu.
a. menerima apa yang akan diperbuat terhadap dirinya; atau
b. orang yang dipaksa berbuat yang sama sesuai dengan apa yang dikehendaki orang yang memaksa.

Untuk yang pertama terdapat pada memaksa menurut Pasal 285, yakni bersetubuh dengan dia, atau bersedia disetubuhi. Demikian juga memaksa pada Pasal 289 dalam hal membiarkan dilakukan perbuatan cabul. Sementara itu, untuk yang kedua misalnya terdapat pada Pasal 368 (pemerasan), 369 (pengancaman) di mana perbuatan memaksa ditujukan agar orang yang dipaksa melakukan perbuatan yang sama dengan kehendaknya, yakni menyerahkan benda, menghapuskan piutang dan membuat utang.

Cara-cara memaksa di sini terbatas dengan dua cara, yaitu kekerasan (geweld) dan ancaman kekerasan (bedreiging met geweld). Dua cara memaksa itu tidak diterangkan lebih jauh dalam undang-undang. Hanya mengenai kekerasan, ada Pasal 89 yang merumuskan tentang perluasan arti dan kekerasan, yaitu membuat orang pingsan atau tidak berdaya disamakan dengan menggunakan kekerasan. R.Soesilo memberi arti kekerasan dengan kata-kata mempergunakan tenaga atau kekuatan jasmani yang tidak kecil secara tidak sah (Soesilo,1980:84). Menurut Satochid kekerasan adalah setiap perbuatan yang terdiri atas digunakannya kekuatan badan yang tidak ringan atau agak berat (Satochid, 1:92).

Ada dua fungsi kekerasan dalam hubungannya dengan tindak pidana yang bersangkutan, yaitu sebagai berikut.
a. Kekerasan yang berupa cara melakukan suatu perbuatan.
Kekerasan di sini memerlukan syarat akibat ketidakberdayaan korban. Ada causal verband antara kekerasan dengan ketidakberdayaan korban. Contohnya kekerasan pada perkosaan, yang digunakan sebagai cara dan memaksa bersetubuh. Juga pada pemerasan (Pasal 368), yang mengakibatkan korban tidak berdaya, dengan ketidakberdayaan itulah yang menyebabkan korban dengan terpaksa menyerahkan benda, membuat utang atau menghapuskan piutang.
b. Kekerasan yang berupa perbuatan yang dilarang dalam tindak pidana, bukan merupakan cara melakukan perbuatan. Contohnya kekerasan pada Pasal 211 atau 212.

Berdasarkan uraian di atas, maka kekerasan dalam pengertian Pasal 285 (kekerasan yang disebut pertama) dapatlah didefinisikan sebagai suatu cara/upaya berbuat (sifatnya abstrak) yang ditujukan pada orang lain yang untuk mewujudkannya disyaratkan dengan menggunakan kekuatan badan yang besar, kekuatan badan mana mengakibatkan bagi orang lain itu menjadi tidak berdaya secara fisik. Karena dalam keadaan yang tidak berdaya itulah, orang yang menerima kekerasan terpaksa menerima segala sesuatu yang akan diperbuat terhadap dirinya (walaupun bertentangan dengan kehendaknya), atau melakukan perbuatan sesuai atau sama dengan kehendak orang yang menggunakan kekerasan yang bertentangan dengan kehendaknya sendiri.

Sifat kekerasan itu sendiri adalah abstrak, maksudnya wujud konkretnya cara kekerasan itu ada bermacam-macam yang tidak terbatas. Misalnya memukul dengan kayu, menempeleng, menendang, menusuk dengan pisau dan lain sebagainya.

Kini apakah yang dimaksud dengan ancaman kekerasan? Ancaman kekerasan adalah “ancaman kekerasan fisik yang ditujukan pada orang, yang pada dasarnya juga berupa perbuatan fisik, perbuatan fisik mana dapat saja berupa perbuatan persiapan untuk dilakukan perbuatan fisik yang besar atau lebih besar yang berupa kekerasan, yang akan dan mungkin segera dilakukan/diwujudkan kemudian bilamana ancaman itu tidak membuahkan hasil sebagaimana yang diinginkan pelaku.” Contoh si laki-laki (pembuat) menghunus belati dengan mengancam hendak melukai tubuh atau membunuh korban dengan belati dan memaksa korban untuk bersetubuh dengan dia, yang akibatnya korban secara psikis timbul rasa ketakutan akan ditusuk dengan belati. Rasa cemas akan dibunuh, menyebabkan korban menjadi tidak berdaya sehingga dalam keadaan yang tidak berdaya inilah korban terpaksa membiarkan dilakukan persetubuhan terhadap dirinya.

Ancaman kekerasan mengandung dua aspek penting, yaitu sebagai berikut.
1. Aspek objektif, ialah (a) wujud nyata dan ancaman kekerasan yang berupa perbuatan persiapan dan mungkin sudah merupakan perbuatan permulaan pelaksanaan untuk dilakukannya perbuatan yang lebih besar yakni kekerasan secara sempurna; dan (b) menyebabkan orang menerima kekerasan menjaai tidak berdaya secara psikis, berupa rasa takut, rasa cemas (aspek subjektif yang diobjektifkan).

2. Aspek subjektif, ialah timbulnya suatu kepercayaan bagi si penerima kekerasan (korban) bahwa jika kehendak pelaku yang dimintanya tidak dipenuhi yang in casu bersetubuh dengan dia, maka kekerasan itu benar-benar akan diwujudkan. Aspek kepercayaan mi sangat penting dalam ancaman kekerasan sebab jika kepercayaan mi tidak timbul pada din korban, tidaklah mungkmn korban akan membiarkan dilakukan suatu perbuatan terhadap dirinya.
Kekerasan dan ancaman kekerasan ditujukan pada seorang perempuan yang bukan istrinya. Antara kekerasan dengan ketidakberdayaan perempuan itu terdapat hubungan kausal, dan karena tidak berdaya itulah persetubuhan dapat terjadi. Jadi sebenarnya terjadinya persetubuhan pada dasarnya adalah akibat dan perbuatan memaksa dengan menggunakan kekerasan dan ancaman kekerasan itu. Oleh karena itu, perkosaan mi adalah tindak pidana material, dan bukan tindak pidana formal walaupun dirumuskan juga perbuatan yang dilarang dalam Pasal 285 yakni memaksa.

Kekerasan yang bersifat fisik dengan kekuatan yang besar dan ditujukan pada orang lain yang in casu seorang perempuan, dapat menimbulkan akibat luka berat atau kematian. Dalam kejahatan perkosaan bersetubuh, akibat luka berat tidak merupakan alasan pemberatan. Akan tetapi, akibat kematian adalah
merupakan dasar pemberatan pidana, sebagaimana dicantumkan dalam Pasal 29 ayat (2) menjadi diancam dengan pidana
penjara paling lama lima belas tahun.

zina

BAHAN DISKUSI MAHASISWA UNCEN
KEJAHATAN ZINA DALAM HAL PERSETUBUHAN

Mengenai kejahatan zina yang dirumuskan pada ayat (1) saja, terdiri dan empat macam larangan, yakni:
1. seorang laki-laki yang telah kawin melakukan zina, padahal Pasal 27 BW berlaku baginya;
2. seorang perempuan yang telah kawin melakukan zina, padahal diketahui bahwa Pasal 27 BW berlaku baginya;
3. seorang laki-laki turut berzina dengan seorang perempuan yang diketahuinya telah kawin;
4. seorang perempuan yang turut berzina dengan seorang laki-laki yang diketahuinya bahwa Pasal 27 BW berlaku
baginya.

Jadi seorang laki-laki atau perempuan dikatakan melakukan
kejahatan zina, apabila memenuhi tiga syarat esensiel, yaitu:

1. melakukan persetubuhan dengan perempuan atau laki-laki bukan suami atau bukan istrinya;
2. bagi dirinya berlaku Pasal 27 BW
3. dirinya sedang berada dalam perkawinan.

Apabila pada laki-laki atau perempuan yang melakukan zina itu tidak berlaku Pasal 27 BW sedangkan perempuan atau laki-laki yang menjadi kawannya melakukan zina itu tunduk pada Pasal 27 BW, dan diketahuinya bahwa laki-laki atau perempuan yang berzina itu tunduk pada BW, kualitasnya bukanlah melakukan kejahatan zina, akan tetapi telah turut serta melakukan zina, yang dibebani tanggung jawab yang sama dengan si pembuat zina itu sendiri. Turut serta melakukan zina mi, dilihat dan Pasal 55 ayat (1) KUHP adalah sebagai pembuat
peserta (mede pleger).

Jadi untuk berkualitas turut serta dalam berzina, diperlukan empat syarat, yaitu:
1. melakukan persetubuhan dengan perempuan atau
bukan suaminya atau bukan istrinya. Orang mi tidak harus
telah menikah;
2. dirinya tidak tunduk pada Pasal 27 BW;
temannya yang melakukan persetubuhan itu tunduk pada Pasal 27 BW

4. diketahuinya (unsur kesalahan: kesengajaan) bahwa:
a. temannya melakukan persetubuhan itu telah bersuami atau beristri, dan
b. yang Pasal 27 BW berlaku bagi temannya bersetubuh itu.

Sementara itu, apabila baik laki-lakinya maupun perempuannya tidak tunduk pada Pasal 27 BW, kedua-duanya, baik laki-lakinya maupun perempuannya tidaklah melakukan kejahatan zina, dengan demikian juga tidak ada yang berkualitas sebagai pembuat pesertanya. Begitu juga apabila baik laki-lakinya maupun perempuannya tidak sedang terikat perkawinan, artinya tidak sedang beristri atau tidak sedang bersuami walaupun dirinya tunduk pada Pasal 27 BW maka kedua-duanya—laki-laki atau perempuannya yang bersetubuh itu—tidak melakukan zina maupun turut serta melakukan zina.

Pasal 27 BW adalah mengenai asas monogami, di mana dalam waktu yang bersamaan seorang laki-laki hanya boleh dengan satu istri, dan seorang perempuan hanya boleh dengan satu suami.

Apa yang dimaksud dengan bersetubuh atau persetubuhan, Hoge Raad dalam pertimbangan hukum suatu arrestnya (5-2-19 12) menyatakan bahwa “persetubuhan adalah perpaduan antara alat kelamin laki-laki dengan alat kelamin perempuan yang biasanya dilakukan untuk memperoleh anak, di mana alat kelamin laki-laki masuk ke dalam alat kelamin perempuan yang kemudian mengeluarkan air mani” (Soesilo, 1980:181). Sampai kini pengertian bersetubuh seperti itu tetap dipertahankan dalam praktik hukum. Apabila alat penis tidak sampai masuk ke dalam vagina walaupun telah mengeluarkan air mani, atau masuk tetapi tidak sampai keluar sperma, menurut pengertian bersetubuh seperti itu, maka belumlah terjadi persetubuhan. Namun, telah terjadi percobaan persetubuhan, dan menurut ketentuan Pasal 53 telah dapat dipidana karena telah masuk percobaan berzina.

Pengertian zina menurut Pasal 284 yang disyaratkan harus laki-laki atau perempuan yang sedang kawin tersebut di atas, berlatar belakang pada pemikiran orang-orang Belanda bahwa zina itu sebagai pengingkaran perkawinan, yang berbeda menurut hukum adat yang berlatar belakang pada penodaan nilainilai kesucian daripada persetubuhan. Menurut hukum adat di dalam persetubuhan itu terkandung nilai-nilai kesucian. Oleh karena itu, untuk melakukannya diperlukan syarat, yaitu perkawinan. Apabila dilakukan di luar perkawinan, dia berdosa dan telah melanggar nilai kesucian itu, dia telah berzina, oleh sebab itu si pembuatnya harus dihukum.

Berdasarkan yang telab diterangkan mengenai zina tersebut di atas, nyatalah pembentuk undang-undang telah mengadakan diskriminasi antara orang yang tunduk pada BW yang in casu orang-orang Eropa dan orang Cina dengan orang-orang lainnya terutama penduduk ash Indonesia, yang pada umumnya orangorang beragama Islam yang tidak tunduk pada asas monogami. Oleh karena itu, penduduk ash Indonesia atau lainnya yang beragama Islam, tidak dapat dipidana melakukan zina, tetapi hanya dapat dipidana karena turut serta melakukan zina dalam hal kawannya bersetubuh itu telah bersuami dan Pasal 27 BW berlaku baginya.

Bagaimana kedudukan kejahatan zina seperti diterangkan di ataS pada masa kini? Pengertian zina dengan syarat-syarat tersebut di atas telah diberikan isi tafsiran yang lain oleh Mahkamah Agung melalui:

1. Surat Edaran Mahkamah Agung No. 8 Tahun 1980 tanggal 31 Desember 1980, yang pada dasarnya berisi hal sebagai berikut.

a. Seorang suami yang tidak tunduk pada Pasal 27 BW yang tidak ada izin beristri lebih dan seorang (menurut Pasal 3, jo 4, dan 5 UU No. 1 Tahun 1974) berlaku pula asas monogami seperti yang terdapat pada Pasal 27 BW;
b. Pasal 284 ayat (1) huruf a KUHP berlaku pula terhadap para suami yang tidak tunduk pada Pasal 27 BW dan tidak ada izin dan Pengadilan Agama untuk benistni lebih dan seorang, yang melakukan perzinaan sesudah berlakunya Undang-Undang Pokok Perkawinan;
c. Oleh karena itu, seorang suami yang berzina baik hal tersebut dilakukan dengan seorang perempuan yang telah maupun yang tidak kawin, melakukan perzinaan mi sebagai pembuat (dader);
2. Bahkan ada putusan Mahkamah Agung yang telah sedemikian jauh menafsirkan pengertian zina sehingga zina menurut hukum adat pun dapat dipidana, sebagaimana dalam pertimbangan hukum putusannya Nomor 93 K/Kr/1976 tanggal 19 Nopember 1977, yang menyatakan sebagai berikut. Pen gadilan Negeri berwenang untuk memeriksa dan memutus perbuatan yang menurut hukum adat dianggap sebagai perbutan pidana yang mempunyai bandingannya dalam KUHP.
Delik adat zina merupakanperbuatan terlarang mengenai hubungan kelamin antara pria dan wanita, terlepas dan tempat umum atau tindak perbuatan tersebut dilakukan seperti disyaratkan oleh Pasal 281 KUHP, ataupun terlepas dan persyaratan apakah salah satu pihak itu kawin atau tidak seperti dimaksud oleh Pasal 284 KUHP (Soenarto S.,1994:170).

Dalam praktik pengadilan yang sekarang, SEMA tersebut di atas telah diturut oleh pengadilan-pengadilan di seiuruh Indonesia.

Kejahatan zina merupakan tindak pidana aduan absolut, artinya dalam segala kejadian perzinaan itu diperlukan syarat pengaduan untuk dapatnya si pembuat atau pembuat pesertanya dilakukan penuntutan.

Mengingat kejahatan zina adaiah tindak pidana yang untuk terwujudnya diperlukan dua orang, disebut dengan penyertaan mutiak, yang tidak dapat dipisahkan saw dengan yang lain (onsplitsbaarheid), walaupun si pengadu mengadukan satu orang saja di antara dua manusia yang telah berzina itu, tidak menyebabkan untuk tidak diiakukannya penuntutan terhadap orang yang tidak diadukan oleh si pengadu. Akan tetapi, jaksa penuntut umum, tidak menjadikan hapus haknya untuk tidak melakukan penuntutan terhadap orang yang tidak diadukan berdasarkan asas opportunitas. Hal mi sesuai pula dengan pendapat Mahkamah Agung dalam pertimbangan hukum putusannya No. 52 K/Kr/1953 tanggai 19 Maret 1955, yang menyatakan bahwa “Suatu pengaduan perihal kejahatan perzinaan (operspel), yang oleh suami hanya dimajukan terhadap si lelaki yang melakukan perzinaan itu. Tidaklah mungkin berhubung dengan sifat yang tidak dapat dipisahkan (onsplitsbaarheid) dan pengaduan itu (pendapat Jaksa Agung). Pengaduan semacam itu berarti pengaduan juga terhadap istri yang melakukan perzinaan, tetapi Penuntut Umum leluasa untuk tidak menuntut si istri itu berdasarkan asas opportuniteit” (Ibid: him. 171).

Pengaduan yang dimaksud dapat diajukan daiam tenggang waktu tiga bulan, bagi yang tunduk pada BW diikuti dengan permintaan bercerai atau pisah meja dan tempat tidur. Akan tetapi, bagi yang tidak tunduk pada Pasal 27 BW syarat yang disebutkan terakhir tidak diperlukan.

Dalam hal pengaduan semacam ini, Pasal 72, 73, dan 75 tidak berlaku. Pasal 72 mengenai pengadu yang belum dewasa yang umurnya belum genap enam belas tahun atau di bawah pengampuan. Pasal 73 tentang korban yang berhak mengadu meninggal dunia. Pasal 75 tentang hak menarik pengaduan dalam waktu tiga bulan.

Pengaduan dapat ditarik sewaktu-waktu sebelum dimulainya pemeriksaan di sidang pengadilan. Dalam praktik, pada sidang pertama hakim terlebih dulu merianyakan pada saksi pengadu apakah dia tetap akan meneruskan pangaduannya, ataukah akan menariknya? Apabila dalam sidang itu si pengadu menyatakan dia menarik pengaduannya, maka hakim tidak melanjutkan dan menghentikan pemeriksaan. Apabila dalam sidang pertama itu pengadu tidak menariknya, untuk seterusnya dia tidak dapat lagi menarik pengaduan itu.